(Статья 330 (6)(b), (10), (11), Статья 342 (4) of Акта о полиции и доказательствах по уголовным делам Великобритании, Статья 19 (15), (6), Статья 21A (8) Закон о терроризме 2000, Статья 64 of Закона о полиции и организованной преступности 2005 - Section 330 (6)(b), (10), (11), Section 342 (4) of POCA, Section 19 (15), (6), Section 21A (8) of Terrorism Act 2000, Section 64 of Serious Organised Crime and Police Act 2005).Также юрист не должен подтверждать или опровергать сам факт дачи юридической консультации, если такое подтверждение или опровержение может выявить содержание данной консультации (дело Фуллер против Комиссара по делам информации и Министерства юстиции [Fuller v. Information Commissioner and Ministry of Justice], EA/2008/005, 5 августа 2008 г.).
Литовское законодательство предусматривает только одно исключение из ПАТ в случае необходимости предупреждения преступлений. Привилегия адвокатской тайны в этой стране скорее абсолютная, чем избирательная. В соответствии со статьей 11 Закона о противодействии незаконным финансовым операциям, направленным на финансирование терроризма 2008 [Money Laundering and Terrorism Financing Prevention Act 2008], если адвокат подозревает, что контракт, который был заключен, может способствовать легализации доходов, полученных преступным путем, или финансировать террористическую деятельность, он должен сообщить об этом в органы адвокатского сообщества. Органы адвокатского сообщества должны предоставить эту информацию компетентным органам расследования. Не смотря на то, в практике данное обязательство не применяется, если адвокат представляет интересы доверителя, как в суде, так и консультируя его или на досудебной стадии. Как уже было указано выше, адвокат обязан сохранять полную конфиденциальность информации, полученной от доверителя, и данное обязательство толкуется в абсолютных терминах. (Статья 46 Акта об адвокатуре, Статья 5 Кодекса этики адвоката). Более того, адвокат не может быть вызван в качестве свидетеля или для дачи разъяснений суду в отношении обстоятельств, которые стали ему известны в результате оказания услуг клиенту. Кроме того, те же правила распространяются на помощников адвоката и его технических сотрудников (Статья 46 Акта об адвокатуре, Статья 189 Гражданского процессуального кодекса, Статья 80 Уголовно-процессуального кодекса).
Согласно Статье 98 Уголовно-процессуального кодекса Нидерландов, переписка между адвокатом и его клиентом также охватывается обязательством сохранения в тайне, и не может быть изъята в ходе обыска. Обыск в офисе адвоката возможен только в случае подозрения в совершении
56
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
им самим преступления, в соответствии со Статьями 56-1 и 218 Уголовно-процессуального кодекса.
222. В соответствии со Статьей 3.4 Кодекса поведения адвокатов Швеции,
адвокат обязан отказаться от клиента (или прекратить представление его
интересов), если последний просит его действовать преступным путем или в
нарушение добросовестной практики, либо если адвокату необходимо избежать
нарушения законодательства о противодействии отмыванию денег. Тем не
менее, на основании статьи 2 главы 3 Закона о предотвращении легализации
денежных средств, направленных на финансирование терроризма [Money
Laundering and Terrorism Financing Prevention Act] адвокаты не обязаны
раскрывать информацию, доверенную им потенциальным клиентом, в случае
их отказа представлять его. При этом не имеет значение, когда адвокат узнал
об это до судебного разбирательства, в процессе или после. Более того,
адвокат на обязан раскрывать информацию о своем клиенте, которую он
получил при определении правовой позиции доверителя. (Статья 3 главы 3)
Ц. Иные возможности разглашения или вмешательства в общественных интересах
Статья 8 Европейской Конвенции по правам человека защищает от необоснованной люстрации корреспонденции не только в сфере предупреждения и расследования преступлений. Так, по делу Фоксли против Соединенного Королевства [Foxley v. the United Kingdom] (no. 33274/96, 2000) было признано нарушение в связи с тем, что арбитражный управляющий получил судебный ордер на вскрытие, ознакомление с содержанием и копирование всех писем заявителя – включая письма, адресованные его адвокату – в целях обнаружения активов, которые заявитель, возможно, укрывал от своих кредиторов. В то же время, не исключается, что по некоторым делам такая люстрация может быть разрешена в рамках требований Статьи 8, если общественные интересы перевешивают интересы защиты ПАТ.
Среди рассматриваемых в сравнении примеров, кроме упомянутых выше законодательных обязательств юристов раскрывать информацию о тяжких преступлениях, полученную от клиентов, а также широких полномочиях властей вмешиваться в привилегию с целью предупреждения и расследования преступлений, существуют дополнительные возможности для частичного или полного раскрытия конфиденциальной информации , защищаемой привилегией.
Среди сравниваемых стран, английское право очевидно рассматривает ПАТ как ограниченное право, поскольку относимая информация может быть раскрыта в любом случае, когда общественные интересы перевешивают интересы защиты ПАТ. При установлении баланса интересов для применения такого изъятия, государственные органы обязаны рассмотреть специфику конкретного дела. При рассмотрении вопроса об общественном интересе должно приниматься во внимание, насколько правовой совет еще сохраняет актуальность, скольких людей он затрагивает, размер расходов, разумное подозрение о незаконности, или искажении фактов по делу. Информация может быть раскрыта только в случае, если общественный интерес в раскрытии
57
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
информации перевешивает общественный интерес в ее сохранении. Если баланс общественных интересов является равным, информация должна быть раскрыта (дело Королева против Магистратского суда Дерби [R. v. Derby Magistrates’ Court] цитировавшееся выше).
226. Швеция также рассматривает ПАТ ограниченным правом, хотя и с более
ограниченным перечнем исключений – а именно, наделяя лишь самого
адвоката (а не органы власти) правом раскрывать привилегированную
информацию при определенных обстоятельствах. Согласно Кодексу поведения
адвокатов Швеции исключение из ПАТ возможны в случае, когда адвокату
необходимо оправдаться от обвинений, выдвигаемых клиентом, к примеру, в
контексте спора, касающегося требования клиента о возмещении ущерба.
(Статья 2.2.1 Кодекса поведения адвокатов Швеции). Кроме того, из
профессиональной обязанности сохранения конфиденциальности может быть
сделано исключение, чтобы позволить юристу потребовать вознаграждения в
качестве компенсации за работу с клиентом, например в судебном заседании в
отношении размера вознаграждения, которое подлежало уплате клиентом.
Однако, здесь необходимо отметить, что такие исключения относятся только к
требованиям, вытекающими из объема полномочий, делегированных адвокату
его клиентом, и не могут быть связаны с другими обстоятельствами. Адвокат
также вправе раскрывать информацию, если это необходимо ему для защиты
самого себя в судебном процессе, когда адвокат имеет основания полагать, что
может быть обвинен в соучастии в преступлении, совершенном его клиентом.
Однако даже в таких случаях, адвокату разрешается раскрывать только тот
объем информации, который необходим для осуществления его права на
защиту.
Д. Сводная информация о европейских стандартах по защите ПАТ
227. Хотя большинство сравниваемых национальных правовых систем (см
ниже) демонстрируют отсутствие серьезных различий в защите ПАТ по
уголовным и гражданским делам. Применительно к практике по ЕСПЧ
толкование дается более узко, и привилегия общения между юристом и его
клиентом более четко защищена в уголовных делах (что подтверждается
существованием специальных прав, связанных с защитой по уголовным делам,
в пункте 3 Статьи 6 Конвенции). В сфере гражданского судопроизводства
любая возможность вмешательства в привилегию отношений между адвокатом
и клиентом должна быть проверена с точки зрения общей процессуальной
«справедливости» в соответствии с пунктом 1 Статьи 6. В сфере
административного права Статья 6 вообще не применяется, [поэтому гарантии
права на защиту также не могут быть применены- МВ]. Аналогичным образом,
Статья 5 Конвенции распространяется только на уголовные дела или дела,
вытекающие из публично-правовых отношений, что в еще большей степени
смещает фокус Конвенции в отношении доктрины ПАТ в сторону уголовно-
правовых аспектов такой концепции (см. дело Кастравет цитировавшееся
выше). Более того, согласно Статье 8 Конвенции, различные виды
вмешательства в ПАТ, проанализированные выше, возникали в ходе
осуществления деятельности по предупреждению или расследованию
преступлений, либо в вопросах, связанных с рабой пенитенциарной системы.
58
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
Однако, данные соображения – хотя и напоминают о необходимости жесткой защиты ПАТ по уголовным делам – ни в коем случае не должны приводить к общему выводу о том, что требуемые стандарт и степень защиты ПАТ в сфере гражданского судопроизводства могут быть ниже или менее обоснованными.
Следует также отметить, что – вне зависимости от того, является ли дело уголовным или гражданским – защита в рамках Статьи 6 Конвенции предполагает содержательное рассмотрение самого «существа права», и не допускает обоснования ограничений на основании общей отсылки к общественным интересам. (См., кроме прочего, дела С. и Бреннана, цитировавшиеся выше), как, к примеру, Статья 8, в рамках которой применяется менее строгий тест на «пропорциональность» (см. дело Кэмпбелла, цитировавшееся выше, среди многих других). Подводя итоги, можно сказать, что практика ЕСПЧ, а также рассматриваемые сравнительные национальные стандарты, очевидно выявляют ограниченную природу применения ПАТ, несмотря на различную степень интенсивности защиты, которая может, на одном полюсе, довести защиту до практически абсолютной, как в Литве, или сделать ее сферу применения достаточно ограниченной, как в Англии и Уэльсе и Швеции, с нахождением французской и голландской правовых систем где-то посередине. В то же время, все рассматриваемые государства должным образом сосредоточили свое законодательство не только на том «какие» обстоятельства могут оправдать вмешательство в ПАТ, но в большей степени на том «как» такое вмешательство должно осуществляться со стороны властей, уделяя особое внимание различным процессуальным гарантиям в рамках процедур дачи разрешения и осуществления надзора в отношении любой меры по вмешательству в частную жизнь. Такой подход диктуется упомянутой выше практикой ЕСПЧ.
V. Выводы и предложения
1. Привилегия адвокатской тайны как правовой принцип
Проведенный сравнительный анализ российского законодательства и правоприменительной практики и анализ соответствующего законодательства и практики ряда европейских стран (Англия и Уэльс, Швеция, Нидерланды, Литва и Франция), а также подходов к вопросу защиты адвокатской тайны в ЕСПЧ, дает основания сделать следующие выводы.
Законодательство, судебная практика европейских стран и общеевропейских судебных органов (ЕСПЧ и ЕСС) демонстрируют, что адвокатская тайна рассматривается как «фундаментальное условие, на котором покоится вся система отправления правосудия» (п.138). Некоторые государства предпочли предусмотреть привилегию адвокатской тайне в специальном законодательстве (Франция, Литва, Швеция), когда другие в основном регулируют все подобные вопросы в рамках процессуальных кодексов (Нидерланды). Несмотря на способ регулирования, «статус» адвокатской тайны «выведен» за пределы отношений адвокат-доверитель, она представляет собой ценность более высокого порядка, обеспечивая «должное отправление правосудия». Такое понимание адвокатской тайны означает более
59
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
высокий уровень требований к ее обеспечению со стороны всех участников судебного разбирательства, а также от участников любой иной процедуры, которая может предшествовать судебному разбирательству.
В настоящее время нельзя однозначно признать, что адвокатская тайна рассматривается всеми российскими правоприменителями как один из принципов обеспечения надлежащего правосудия. В большей мере она включается в круг правомочий в рамках права на защиту (и еще более узко в рамках права не свидетельствовать против себя), что предопределяет одностороннее регулирование вопросов адвокатской тайны, как отношений существующих исключительно между адвокатом и доверителем, и не затрагивающих основы «надлежащего процесса».
В связи с этим целесообразно предпринять меры по изменению законодательства и признанию адвокатской тайной одним из принципов справедливого судебного разбирательства, в частности включению соответствующей нормы в УПК РФ, ГПК РФ, АПК РФ, а также в другие законодательные акты, которые регулируют вопросы предоставления юридической помощи, и вопросы обеспечения процессуальных гарантий сторон.
Команда экспертов рекомендует лоббировать изменения процессуального законодательства таким образом, чтобы признать привилегию адвокатской тайны на уровне принципов уголовного процесса, гражданского процесса и арбитражного процесса.
2. Круг юристов, имеющих право на привилегию
235. Круг юристов, которые вправе пользоваться защитой профессиональной
привилегии, устанавливается европейскими государствами по-разному. Тем не
менее, можно выделить следующие принципы применимости привилегии:
привилегия предоставляется членам профессиональной корпорации, и не может быть предоставлена тем, кто просто имеет диплом юриста и по доверенности представляет интересы в суде;
юрисконсульты, как правило, не пользуются привилегией, так как работают по найму, в связи с чем не отвечают критерию «независимого профессионала» (хотя единого подхода по этому вопросу у европейских стран пока нет).
В большинстве стран постепенно унифицируются требования и привилегии для членов профессиональной корпорации, которые специализируются в различных отраслях права, даже если ранее они представляли различные профессиональные корпорации (уголовных адвокатов, адвокатов по коммерческим спорам и т.д.).
В Российской Федерации вопрос о предоставлении привилегии в настоящее время решен ограничительно: защита адвокатской тайны предоставляется только адвокатам. Распространение привилегии адвокатской тайны на частнопрактикующих коммерческих юристов, очевидно, будет прямо связано с их включением в корпорацию адвокатов. Но в контексте европейских подходов, адвокатскому сообществу следует определить критерии
60
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
«независимости» адвоката, как «консультанта по правовым вопросам» исходя не столько из формального требования членства в адвокатуре, сколько из круга его функциональных прав и обязанностей. Это может означать, что даже юрист, имеющий «лицензию на практику», то есть член адвокатуры, может быть не защищен гарантиями адвокатской тайны, если он работает по найму на своего клиента - юридическое лицо, а не работает с этим клиентом на основании договора или иным образом, обеспечивающим ему большую степень независимости.
Открытым остается вопрос о предоставлении привилегии иностранным адвокатам в России. С точки зрения организации и структуры профессионального адвокатского сообщества, вопрос предоставления привилегии иностранным адвокатам лежит за пределами компетенции адвокатского сообщества, в частности ФПА. Тем не менее, было бы целесообразным, если бы ФПА выработала собственный подход по этому вопросу, с учетом нескольких факторов: в рамках Европейского Союза члены профессиональных корпораций разных стран вправе практиковать на территории всего Евросоюза, пользуясь одинаковыми правами и привилегиями, включая гарантии адвокатской тайны; членство в ВТО обяжет РФ раскрыть, в том числе, и рынок юридических услуг, что автоматически поставит вопрос о распространении гарантий адвокатской тайны на всех независимо практикующих юристов. В связи с этим представляется целесообразным выработать позицию адвокатского сообщества по этому поводу и публично ее заявить.
Команда экспертов считает, что в настоящий момент этот вопрос разрешен, поскольку гарантии адвокатской тайны распространяются только на членов адвокатуры, которые не имеют права состоять в трудовых отношениях со своими доверителями. Тем не менее, с учетом возможного реформирования адвокатского сообщества и включения в него частнопрактикующих юристов, ФПА было бы целесообразно выработать формальные критерии определения независимости адвоката. В частности, определить, могут ли и должны ли гарантии адвокатской тайны потенциально распространяться на юрисконсультов, работающих по найму. Если да, то в какой мере. Если нет, то, каким образом, практикующий юрист, имеющий одного основного клиента, может и должен продемонстрировать свою профессиональную независимость, чтобы гарантии адвокатской тайны могли в данном случае распространяться на него. Позиция адвокатского сообщества по этому вопросу может быть использована при разработке законодательства.
3. «Клиент» применительно к адвокатской тайне
С точки зрения законодательства и правоприменительной практики термин «доверитель» является достаточно широким, и предоставляющим возможность относительно широко его применять.
В то же время, российское законодательство не предоставляет достаточных гарантий конфиденциальности информации, полученной от третьих лиц, таких как бухгалтеры и аудиторы. Такие документы также следует
61
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
рассматривать как защищаемые гарантиями адвокатской тайной, как это происходит в странах ЕС.
Тем более, в целях расширения участия адвокатов в правовом обслуживании бизнеса, было бы целесообразным более детально регламентировать вопросы обеспечения адвокатской тайны при работе с юридическими лицами, в частности, принципы разрешения конфликта интересов при смене владельцев юридического лица, его руководителей и т.д., поскольку в настоящее время все эти вопросы не разработаны.
Команда экспертов считает, что есть потребность в разработке правил перехода права пользоваться гарантиями адвокатской тайны при смене руководства в юридическом лице, определить ситуации конфликта интересов, и правила поведения адвоката в этом случае.
4. Пределы привилегии адвокатской тайны и отказ от привилегии адвокатской тайны
В европейской правовой практике можно выделить два подхода к регулированию профессиональной привилегии: презумпция абсолютности привилегия и, напротив, изначальное признание существования пределов привилегии адвокатской тайны.
Российский подход к адвокатской тайне заключается в законодательном признании ее как абсолютной, с чёткими законодательно определёнными исключениями, которых относительно мало. Целесообразно сохранить такой подход к адвокатской тайне, поскольку достаточно сложно в условиях недостаточной эффективности современной российской судебной системы предполагать, что вопросы ограничения адвокатской тайны всегда будут разрешаться с должным уровнем проявления «пропорциональности» и «особой тщательности», о которых говорит ЕСПЧ.
Тем не менее, ежедневная адвокатская практика с неизбежностью будет сталкиваться с необходимостью определять пределы адвокатской тайны в каждом конкретном случае, в частности, когда речь идет о коммуникациях по делу с третьими лицами, разглашении информации в суде или во время иной процедуры и т.д. Представляется целесообразным систематический сбор и анализ практики квалификационных комиссий по жалобам о нарушении адвокатской тайны, чтобы сформировать четкие и понятные правила, регламентирующие порядок передачи, хранения и разглашения различных типов передаваемой доверителем информации (личной информации, официальных документов, копии официальных документов, на полях которых имеются комментарии адвоката, переписки, известной третьим лицам, и т.д.).
Кроме того, российское законодательство и практика до настоящего времени не разработала с достаточной детальностью вопрос отказа от привилегии, за исключением ситуации допроса адвоката о его участии в следственных действиях на более ранних этапах уголовного расследования. Остаются открытыми вопросы, как именно следует выражать отказ от привилегии, является ли упоминание в судебном разбирательстве о каких-то
62
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
фактах автоматическим отказом от привилегии, и т.д. Поскольку в европейской практике вопрос об отказе от привилегии является достаточно разработанным, и выделяются различные основания и случае отказа от привилегии. Представляется целесообразным разработать методические рекомендации по этому поводу, включая определение намеренного и ненамеренного отказа от привилегии, выраженного отказа или подразумеваемого.
248. Команда экспертов рекомендует разработку правил фиксирования отказа
от привилегии адвокатской тайны, определить, что является намеренным,
ненамеренным отказом, выраженным отказом, подразумеваемым отказом от
привилегии.
5. Обеспечение адвокатской тайны при обмене информацией между адвокатом и доверителем
Наиболее проблемным с точки зрения законодательства и правоприменительной практики является обеспечение конфиденциальности самой коммуникации, как устной, так и письменной, особенно с доверителем, лишенным свободы. Следует отметить, что в практике европейских стран в большинстве случаев обеспечивается конфиденциальность коммуникации, даже тем, кто находится под стражей, и подозревается в совершении таких тяжких преступлений, как терроризм. И ЕСПЧ установил достаточно высокий стандарт обеспечения конфиденциальности такой коммуникации.
В рассматриваемых странах ограничение конфиденциальности коммуникации адвоката и доверителя в местах заключения напрямую регулируется соответствующим судебным решением, в котором с должным уровнем тщательности анализируется наличие обоснованных подозрений, что адвокат действует в нарушении закона, и способствует совершению преступления. При этом презумпция добросовестности адвоката, как правило, чрезвычайно высока, и требуется действительно «обоснованные подозрения», подтвержденные доказательствами, чтобы ее опровергнуть.
251. Широкие дискреционные полномочия администрации мест заключения
ограничивать привилегию адвокатской тайны напрямую вытекают из
законодательства, регулирующего их деятельность. Хотя это законодательство
достаточно плохо согласовано на процедурном уровне (а не на уровне
провозглашенных принципов) с законодательством, которое регулирует
адвокатскую деятельность. Постановление Конституционного Суда РФ от
29.11.2010 N 20-П создает правовую основу для того, чтобы сформировать
правоприменительную практику обязательности предъявления
мотивированного постановления о наличии в действиях адвоката
правонарушения в ходе встречи со своим подзащитным в следственном
изоляторе, для того, чтобы иметь право требовать предъявить документы,
относящиеся к адвокатскому досье. Безусловно, следует добиваться того,
чтобы признать законным и правомерным обмен документами между
адвокатом и доверителем во время свидания в СИЗО.
252. В связи с этим, представляется целесообразным путем переговоров с
руководством ФСИН выработать правила прохода и работы адвокатов в
63
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
следственных изоляторах, которые бы в большей мере обеспечивали адвокатскую тайну.
Также является потенциально проблемным, что для адвокатов и адвокатских объединений действуют общие основания проведения прослушивания, даже с учетом того, что такие меры могут применяться только на основании судебного решения. Санкционирование таких мер происходит в рамках закрытого судебного процесса без участия второй стороны, поэтому остаётся открытым вопрос проявления « пропорциональности» и «особой тщательности» судами при принятии решения о прослушивании в отношении адвоката или адвокатского образования. В связи с этим было бы целесообразно выработать перечень исключительных оснований для прослушивания телефонов адвокатов, и перечень факторов, которые должны быть приняты во внимание судами, если они выносят постановление о прослушивании телефонов адвокатов.
Команда экспертов считает, что есть потребность в согласовании нормативного регулирования адвокатской деятельности и деятельности учреждений ФСИН для возможности обеспечить беспрепятственную реализацию гарантий адвокатской тайны. Выработать рекомендации на основе Постановления КС от 29.11.2010 N 20-П, указав четкий алгоритм действия адвокатов в случае изъятия документов/личного осмотра в СИЗО с целью сформировать правоприменительную практику, направленную на формирование обязанности сотрудников ФСИН мотивировать каждый случай вмешательства в адвокатскую тайну. (В том числе и для создания прецедента в ЕСПЧ)
6. Вопросы хранения конфиденциальной информации в офисе адвоката
Вопрос сохранности конфиденциальности переданной информации в офисе адвоката представляется наиболее хорошо регламентированным.
Правоприменительная практика в отношении обысков в адвокатских офисах представляется относительно последовательной, с той точки зрения, что либо на уровне Конституционного Суда, либо на уровне Европейского Суда, проведение обысков в том порядке и на основании тех санкционирующих документов, как они есть, обычно признается незаконным и необоснованным. Следует также принять во внимание, что обыски в адвокатских офисах относительно редки, и, как правило, получают широкую огласку. В то же время российское законодательство могло бы более широко рассматривать понятие «адвокатский офис», включая в том числе и временные места и средства работы адвоката, такие как машина, или купе поезда, в соответcтвии с практикой ЕСПЧ.
Команда экспертов считает, что есть потребность в формировании правоприменительной практики с целью расширить круг мест, относящихся к «адвокатскому офису», в том числе и через обращение в ЕСПЧ.
64
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
7. Условия и порядок доступа других лиц к адвокатской тайне
Запрет на разглашение конфиденциальной информации является как профессиональным требованием, предъявляемым к адвокатам, так и требованием к не-адвокатам (представителям правоохранительных органов и третьим лицам) «не вмешиваться» в адвокатскую тайну, то есть не спрашивать о содержании конфиденциальной информации.
В практике квалификационных комиссий вопрос разглашения
адвокатской тайны рассматривается относительно редко, но к настоящему
моменту сформировалась небольшая практика, которая развивается в трех направлениях9:
нарушение адвокатской тайны в случае «предательства интересов клиента»;
соотношение «объема» юридического совета и требований адвокатской тайны;
пределы адвокатской тайны в случае представления информации в суд.
Следует отметить, что именно по таким делам наиболее активно, хотя и противоречиво формируется дисциплинарная практика. Можно выделить несколько факторов, которые принимаются квалификационными комиссиями во внимание, при рассмотрении таких дел, в частности, длительность отношений между адвокатом и доверителем, и характер, предоставляемой юридической помощи. Но практика показывает, что в ряде случаев дисциплинарные комиссии не дают отдельную оценку тому, как именно была нарушена конфиденциальность информации, переданной клиентом, а только предполагают такое нарушение.
Требование к не-адвокатам (представителям правоохранительных органов и третьим лица) «не вмешиваться» в адвокатскую тайну, то есть не спрашивать о содержании конфиденциальной информации, как правило, нарушается в ходе налоговых проверок в адвокатских образованиях, а также при допросах адвокатов в связи с оказанием ими ранее юридической помощи обвиняемому.
Позиция адвокатского сообщества в отношении налоговых проверок достаточно согласованная: адвокатское соглашение защищается адвокатской тайной, то есть представители налоговых органов не вправе затребовать их в адвокатском образовании, в тоже время если возникает конфликт, то его разрешение отнесено к компетенции суда. Такой подход значительно отличается от регулирования в большинстве рассмотренных странах, поскольку предоставляет более высокий уровень защиты адвокатской тайны.
Позиция адвокатского сообщества в отношении возможности допроса адвоката не является столь согласованной: недопустимо допрашивать адвоката относительно той помощи, которую он оказывал, но допрос адвоката по поводу процессуальных условий проведения следственных действий ставится в зависимость от того, кто ходатайствует о допросе адвоката. Так, допрос адвоката по инициативе стороны защиты или по требованию суда в
65
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
целях защиты, но допрос адвоката недопустим по инициативе стороны обвинения.
Условия и порядок вмешательства в адвокатскую тайну со стороны третьих лиц в достаточной мере регламентирован в законодательстве. Основной зоной риска вмешательства является правоприменительная практика. Но единая и последовательная позиция адвокатского сообщества по вопросам вмешательства в адвокатскую тайну со стороны третьих лиц может обеспечить достаточно высокий уровень защиты.
Еще один пример возможного вмешательства в адвокатскую тайну – обязанность адвокатов сообщать обо всех подозрительных сделках своих доверителей. Но формулировка обязанности сообщать эту информацию уравновешена тем, что не предписывает адвокатам сообщать информацию, составляющую адвокатскую тайну. При отсутствии правоприменительной практики сложно предположить, какие действительно проблемы могут возникнуть.
Команда экспертов рекомендует регулярно обобщать дисциплинарную практику по вопросу нарушения адвокатской тайны, как самим адвокатами, так и представителям правоохранительных и налоговых органов и своевременно давать рекомендации практикующим адвокатам.
8. Aнтимонопольнoe, антикоррупционнoe и антитеррористическoe законодательство. Oбязанность российских юристов сотрудничать с властями по предотвращению преступлений
Общемировая тенденция противодействия коррупции, нелегальному финансированию террористической деятельности и легализации денежных средств, полученных от преступной деятельности, выразилась в подписании Россией ряда международных договоров, в том числе и Конвенции против коррупции ООН, а также законодательных актов.
Собственно Конвенция как таковая не регулирует вопросы адвокатской тайны. Они являются предметом регулирования национального законодательства, как в России, так и в других странах. В большинстве рассматриваемых стран, тем не менее, сохраняется приоритет адвокатской тайны перед обязанностью сообщить о преступной деятельности доверителя (хотя адвокат вправе отказаться от дальнейшего ведения его дела).
Пока отсутствует какая-либо правоприменительная практика по ограничению адвокатской тайны в связи с антимонопольным, антикоррупционным и антитеррористическим законодательством, сложно предположить, каким образом будет применяться российское законодательство, и какие практические лакуны будут возникать. В связи с этим целесообразным является мониторинг практики, с целью своевременного создания прецедентов .
66
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
|
