2. Объем охраны адвокатской тайны A. Понятие «юрист»
i. Адвокаты
Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (далее Закон об адвокатской деятельности) в ст. 8 устанавливает понятие адвокатской тайны. Сам термин «адвокатская тайна» указывает, что он применим только к адвокатам, то есть членам профессионального адвокатского сообщества. Согласно ст. 27 и 28 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», обязанность по сохранению адвокатской тайны распространяется на помощников и стажеров адвоката. Статья 18 косвенно обязывает сохранять адвокатскую тайну также и иных сотрудников адвокатских образований.
Кодекс профессиональной этики адвоката в ст. 6 также распространяет действие адвокатской тайны только на адвокатов, помощников и стажеров.
Распространение гарантий адвокатской тайны только на членов адвокатского сообщества подтверждается практикой Конституционного Суда РФ. Так, все постановления и определения Конституционного Суда РФ, посвященные вопросам адвокатской тайны, касались только прав адвокатов, но этот вопрос никогда не обсуждался в контексте деятельности практикующих юристов, не имеющих статус адвокатов.
ii. Практикующие юристы
19. В соответствии с Положением об оказании бесплатной юридической
помощи малоимущим гражданам (утв. постановлением Правительства РФ от 22
августа 2005 г. N 534 с изменениями от 13 ноября 2006 г.) требования
сохранять конфиденциальность также распространяются на работников
государственных юридических бюро – пп. в, п.13. В то же время этому
требованию не корреспондируют никакие правовые гарантии от вмешательства
в конфиденциальность данной информации со стороны правоохранительных
органов.
20. Никакие иные нормативные акты вопросы конфиденциальности
взаимоотношений между юристами и их доверителями по договорам оказанию
юридических услуг не предусматривают. Судебная практика по этому вопросу
также отсутствует.
iii. Иностранные юристы
21. Совет ФПА РФ 22 апреля 2004 г. дал разъяснения пунктов 5 и 6 статьи 2
Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в
Российской Федерации», согласно которым адвокаты иностранных государств
могут оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации по
вопросам права иностранного государства. Дополнительным ограничением
является то, что иностранные адвокаты не могу быть допущены к оказанию
9
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
юридической помощи на территории Российской Федерации по вопросам, связанным с государственной тайной Российской Федерации.
В разъяснениях также указан порядок регистрации иностранного адвоката на территории Российской Федерации.
Но ни законодательство об адвокатуре, ни разъяснения ФПА РФ не регулируют вопросы обеспечения адвокатской тайны иностранным адвокатам при коммуникации с доверителями на территории Российской Федерации, даже если они предоставляют юридическую помощь своим доверителям по вопросам иностранного права, не затрагивающим каким-либо образом государственную тайну РФ.
Б. Понятие «доверитель»
24. Для определения того, кого можно считать «доверителем» для целей
обеспечения адвокатской тайны следует в совокупности рассматривать
следующие правовые положения:
ст. 48 Конституции, которая предусматривает, что «Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи»;
в Законе об адвокатской деятельности используется термин «доверитель»;
- термин «доверитель» разъясняется в Кодексе профессиональной этики
(в примечании к ст. 6 Кодекса):
«В целях настоящего Кодекса под доверителем понимается:
лицо, заключившее с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи;
лицо, которому адвокатом оказывается юридическая помощь на основании соглашения об оказании юридической помощи, заключенного иным лицом;
лицо, которому адвокатом оказывается юридическая помощь бесплатно, либо по назначению органа дознания, органа предварительного следствия, прокурора или суда».
Также гарантии адвокатской тайны отчасти распространяются на любое лицо, которое обратилось за юридической помощью к адвокату, поскольку они начинают действовать в момент обращения за юридической помощью, когда соглашение еще не заключено. В то же время, в материалах дисциплинарного производства в отношении адвоката В. (Челябинской области) было установлено, что лицо, получившее юридический «совет общего характера» (по законодательству, о стоимости услуг адвоката), и не заключившее впоследствии соглашение, не приобретает статус «доверителя», то есть отношения «адвокатской тайны» в данном случае не возникают.
Исходя из этого, можно сказать, что законодательство и практика максимально широко толкует термин «доверитель» применительно к обеспечению гарантий адвокатской тайны, включая в него «каждого», кто обращается за юридической помощью к адвокату – физические и юридические лица, с момента обращения за такой помощью. Исключением на данный момент являются только те лица, которые получили «совет общего характера».
10
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
27. Такое широкое толкование термина «доверитель» может создавать
потенциальные конфликты интересов. Так, потенциально конфликт интересов
может возникнуть, когда соглашение об оказании юридической помощи по
уголовному делу заключено не с обвиняемым (подозреваемым), а с его
близким родственником или знакомым и оплачивается им. Из интервью с
адвокатами можно заключить, что существует две точки зрения по этому
поводу:
«доверителем» считается тот, чьи интересы представляет адвокат в уголовном процессе, поэтому адвокат не обязан уведомлять лицо, заключившее соглашение о своей работе по делу;
«доверителем» считается тот, чьи интересы представляет адвокат в уголовном процессе; тем не менее, в адвокатском соглашении следует указать, что лицо, которое заключило соглашение, уведомляется о том, как развиваются события по делу, и об этом подзащитный ставится в известность; если подзащитный возражает, то следует заключить соглашение непосредственно с подзащитным, а предыдущее расторгнуть, вернув оплаченную сумму.
28. Также остается неурегулированным вопрос об обеспечении адвокатской
тайны при оказании юридических услуг юридическому лицу. Из интервью с
адвокатами можно сделать вывод, что «доверителем» в таком случае является
само юридическое лицо. При этом возникает ряд вопросов, которые до
настоящего времени не разрешены однозначно в практике:
переговоры с кем именно из администрации юридического лица должны быть под защитой адвокатской тайны (например, в случае возбуждения уголовного дела против бухгалтера юридического лица, может ли быть допрошен адвокат как свидетель, или его переговоры с бухгалтером охраняются адвокатской тайной);
может ли адвокат далее представлять интересы юридического лица, если уволенный руководитель юридического лица выступает в правовом конфликте против данного юридического лица, хотя адвокат ранее в течение нескольких лет фактически исполнял распоряжения данного руководителя;
как следует адвокату представлять интересы юридического лица, если новая администрация юридического лица изменяет правовую позицию по ранее возникшим правовым спорам, например, отказывается от участия в судебном процессе, даже если такой отказ приведет к негативным последствиям; и т.д.
Ц. Содержание адвокатской тайны
29. Статья 8 Закон об адвокатской деятельности относит к адвокатской
тайне «любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической
помощи своему доверителю». Кодекс профессиональной этики адвокатов в п. 5
ст. 6 распространяет действие адвокатской тайны на:
факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;
все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;
сведения, полученные адвокатом от доверителей;
информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи (любые документы, личные записи доверителя и иные письменные, аудио- и видеоматериалы, информация на электронных
11
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
носителях, полученные от доверителя или иным способом в связи с оказанием юридической помощи; сведения, полученные адвокатом в результате его участия в закрытых судебных заседаниях, за исключением содержания судебных актов, подлежащих публичному оглашению; принадлежность доверителя к формальным и неформальным профессиональным, религиозным, общественным и иным объединениям граждан);
содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;
все адвокатское производство по делу;
условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;
любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.
Рекомендации по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности, утвержденные решение Совета ФПА РФ от 30 ноября 2009 г. этот же перечень называют предметом (содержанием) адвокатской тайны. Аналогичный перечень информации и материалов, в отношении которых должен соблюдаться режим адвокатской тайны, приведен в Методических рекомендациях по ведению адвокатского производства, принятые Советом ФПА РФ 21июня 2010 г.
Таким образом, гарантии адвокатской тайны распространяются:
на информацию, которую адвокат получил от клиента (публичную и конфиденциальную),
на интеллектуальную работу самого адвоката по делу
на правовой совет, который адвокат дал.
Системное толкование правовых позиций КС РФ и Европейского Суда дает основание считать адвокатскую тайну «привилегией на адвокатский совет», которая должна обеспечивать такие основополагающие принципы правосудия как право на квалифицированную юридическую помощь, включая право на защиту в уголовном процессе, а также состязательность сторон, как гарантию справедливого судебного разбирательства.
Такой подход отличает предмет адвокатской тайны от предмета иных охраняемых профессиональных тайн, таких как нотариальная тайна (ст. 5, 14, 16, 17, 28 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате; п. 4 Инструкции Министерства юстиции РФ от 19 марта 1996 г. "О порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти"), врачебная тайна (ст. 31, 61 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан), аудиторская тайна (ст. 9 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности"). Поскольку данные профессиональные тайны в основном распространяются только на полученную информацию, и обязанность сохранять тайну предполагает только запрет распространения полученной информации, но никаким образом не связан с возможными профессиональными советами, а также непосредственно с самой работой специалиста.
12
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
34. Также предмет адвокатской тайны отличен от предмета коммерческой
тайны. Информация, составляющая коммерческую тайну, определяется «как
сведения любого характера (производственные, технические, экономические,
организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной
деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах
осуществления профессиональной деятельности, которые имеют
действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу
неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного
доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких
сведений введен режим коммерческой тайны». (п. 2, ст. 3 Федерального закона
от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне"). Таким образом, режим
«коммерческой тайны» предполагает защиту «наличной» информации, а не
защиту перехода этой информации от одного лица к другому, который является
основной характеристикой профессиональных тайн.
3. Стандарт защиты адвокатской тайны
A. Пределы адвокатской тайны в Российской Федерации
35. Гарантии адвокатской тайны имеют своей целью обеспечить:
- конфиденциальность обмена информацией между доверителем и
адвокатом, то есть тайну коммуникации (устной, письменной, телефонных
переговоров и т.д.);
- конфиденциальность хранения информации у адвоката;
- запрет передавать информацию о доверителе третьим лицам, и запрет
третьим лицам требовать от адвоката предоставить такую информацию.
Б. Обеспечение адвокатской тайны при обмене информацией между адвокатом и доверителем
Уровень защиты адвокатской тайны при коммуникации зависит от двух основных факторов: формы коммуникации и применения меры пресечения в отношении доверителя.
Можно выделить три основные формы коммуникации: устная, письменная и с использованием телекоммуникационных средств связи. Хотя в некоторых случаях определить форму коммуникации бывает достаточно сложно, например, когда речь идет о переписке по электронной почте, поэтому такое деление, скорее определяется возможными формами контроля за осуществлением коммуникации.
Фактор ограничения/лишения свободы доверителя в значительной мере влияет на уровень контроля со стороны государства его/ее возможностей свободно общаться со своим адвокатом.
В связи с этим, ниже приведен анализ законодательного регулирования и практики обеспечения адвокатской тайны при коммуникации с доверителем, который находится на свободе, и который находится в заключении.
13
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
i. Коммуникации адвоката с доверителем, который находится на свободе
Российское законодательство не предусматривает какой-либо специальной регламентации коммуникации адвоката и доверителя, если последний не ограничен в своей свободе.
В данном случае действует общее законодательство, гарантирующее защиту частной жизни, включая статьи 23, 24, 25 Конституции РФ, гарантирующие, соответственно, неприкосновенность частной жизни, корреспонденции и жилища, а также весь массив отраслевого законодательства.
В то же время на адвокатов возлагается обязанность по обеспечению конфиденциальности переговоров с доверителями. Хотя сам Закон об адвокатской деятельности, а также Кодекс профессиональной этики адвокатов обязывает адвокатов обеспечивать сохранность адвокатской тайны уже полученной информации, но не самого процесса получения информации.
Устные переговоры
43. Рекомендуемые практические меры по защите информации,
составляющей предмет адвокатской тайны (утвержденные Советом ФПА 30
ноября 2009г.) включают одну рекомендацию, относящуюся непосредственно к
обеспечению конфиденциальности устных переговоров:
«1. Общаться с доверителем в помещениях, позволяющих сохранять конфиденциальность, что имеет особое значение для адвокатов, осуществляющих адвокатскую деятельность в форме адвокатского кабинета и использующих для этих целей жилые помещения».
44. Дисциплинарной практики по этому вопросу пока нет. В решениях
высших судов этот аспект также не рассматривался.
Телефонные переговоры и переписка
Статья 23 Конституции РФ предусматривает тайну корреспонденции, объединяя все виды корреспонденции в рамках одной нормы.
Федеральный закон "О связи" от 07.07.2003 N 126-ФЗ также предусматривает гарантии тайны корреспонденции, которая может быть ограничена на основании федерального законодательства. Обязанность хранить тайну корреспонденции распространяется на операторов связи (ст. 63). В то же время на них же возлагается «обязанность предоставлять уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи, а также иную информацию, необходимую для выполнения возложенных на эти органы задач, в случаях, установленных федеральными законами» (ст. 64).
14
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
Порядок ограничения прав на тайну телефонных переговоров и тайну переписки, включая электронную, предусматривается Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в ред. от 26.12.2008г. с изм. и доп., вступившими в силу с 01.01.2010г.) (Далее закон об ОРД). Статьи 8, 9 закона об ОРД предусматривают условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе и прослушивания телефонных переговоров. Закон устанавливает обязательным условием прослушивания телефонных переговоров наличие санкции суда, а также устанавливает определенные сроки, в течение которых такие мероприятия могут проводиться.
Следует отметить, что закон об ОРД в ст. 8 достаточно широко определяет круг лиц, в отношении которых могут проводиться оперативные мероприятия: «Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях…» Такая формулировка закона об ОРД является чрезмерно широкой, и предоставляет возможность производить прослушивание адвокатов на тех же основаниях, что и подозреваемых и обвиняемых в совершении какого-либо преступления. Закон об адвокатской деятельности никаким образом не расширяет гарантии в части определения исключительного перечня оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката или установления более сложной процедуры получения санкции, поскольку предусматривает только обязательность судебной санкции на проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката как и закон об ОРД.
Пример такого использования прослушивания телефонных переговоров адвоката представлен Адвокатской палатой Республики Саха (Якутия). Материалы оперативного дела были представлены в ФПА (Исх. № 168 от 13 февраля 2009 года). Данные материалы дают наглядное представление о том, как широко и произвольно могут толковаться нормы об ограничении тайны корреспонденции.
Другой дисциплинарной и судебной практики по вопросу предварительного контроля за перепиской и телефонными переговорами адвокатов нет.
Следует также учитывать технические возможности производства прослушивания, которые позволяют производить такие действия произвольно, не документируя надлежащим образом. Порядок взаимодействия операторов связи и органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, определяется Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 августа 2005 г. N 538 об утверждении Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность от 02.09.2005 г. Так, оператор связи обязан предоставить место и оборудование, приобретенное за собственные средства, на своей территории для установки системы оперативно-розыскных мероприятий (СОРМ1 и СОРМ2), лицензирование деятельности оператора напрямую зависит от установки соответствующей системы. Следует отметить,
15
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
что согласно техническим характеристикам оборудования для СОРМ, на телефонной станции, обслуживающей 20 000 абонентов, можно контролировать до 1024 абонентов одновременно. Контроль данных систем может быть осуществлен дистанционно, без предъявления санкции, что создает условия для произвольного (не санкционированного) контроля за телефонными переговорами со стороны правоохранительных органов.
52. С учетом вышеизложенного, в Рекомендуемых практических мерах по
защите информации, составляющей предмет адвокатской тайны, принятых
Советом ФПА, даются следующие обоснованные рекомендации:
«2. В телефонных разговорах с доверителем не касаться вопросов, в которые не должны быть посвящены посторонние; не использовать «громкую» телефонную связь;
3. В случае необходимости для защиты от прослушивания использовать разные SIM-карты или телефонные аппараты; при обсуждении особо важных дел выключать сотовый телефон и вынимать из него батарею питания».
53. Отсутствие какой-либо судебной практики относительно
предварительного контроля за телефонными переговорами или электронной
перепиской адвокатов и их доверителей, вероятнее всего, объясняется
недокументированием такого рода «вмешательств». Хотя из интервью с
адвокатами следует, что факты прослушивания имеют место. Например, один
из интервьюируемых адвокатов рассказал, что в после того, как он заявил
ходатайство процессуального характера в суде, сторона обвинения сразу
представила сведения, опровергающие его, из чего следовало, что о
намерении заявить данное ходатайство стороне обвинения было известно, и
такую информацию они могли получить только при прослушивании телефона
адвоката, поскольку адвокат обсуждал со своим коллегой (который также
представлял доверителя по данному делу) данное ходатайство.
ii. Коммуникации адвоката с доверителем, который находится в заключении
54. Вопросы коммуникации адвоката с доверителем, который находится в
заключении, регламентируется Федеральным законом от 15 июля 1995 г. N
103-ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в
совершении преступлений", а также Уголовно-исполнительным кодексом РФ.
Также вопросы коммуникации регулируются приказами от 14 октября 2005 г.
№189 «Об утверждении Правил внутреннего распорядка следственных
изоляторов уголовно-исполнительной системы» и от 3 ноября 2005 г. №205
«Об утверждении правил внутреннего распорядка исполнительных
учреждений».
Устные коммуникации адвоката с доверителем, находящимся в заключении
55. Законодательство регулирует эти вопросы в отношении тех, кто
заключен под стражу до суда, и в отношении осужденных, отбывающих
наказание, схожим образом, но с некоторыми отличиями.
16
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
Заключенные, в отношении которых избрана мера пресечения, имеют право на свидания с адвокатом без ограничения времени и количества свиданий. Общим правилом является то, что сотрудники мест содержания под стражей в целях обеспечения безопасности должны видеть переговоры адвоката с доверителем, но не слышать их разговора (ст. 17-18 закона о содержании под стражей).
Осужденным для получения юридической помощи предоставляются свидания с адвокатами или иными лицами, имеющими право на оказание юридической помощи: «По заявлению осужденного свидания предоставляются наедине, вне пределов слышимости третьих лиц и без применения технических средств прослушивания. В число свиданий, установленных законодательством, такие свидания не засчитываются, их количество не ограничивается, проводятся они продолжительностью до 4 часов и лишь в часы от подъема до отбоя». - п. 83 приказа №205.
В практике можно выделить три проблемы: 1) порядок прохода адвоката в СИЗО 2) условия проведения встреч адвоката и подзащитного, 3) возможность обмениваться документами во время встреч.
Порядок прохода адвоката в СИЗО
В определении КС РФ от 6 марта 2008 года № 428-О-П по жалобе гражданки Кирюхиной И. П. на нарушение ее конституционных прав частью 6 статьи 82 Уголовно-исполнительного кодекса РФ и пунктом 6 статьи 14 Закона РФ «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы» оспаривалась конституционность положений, которыми администрации исправительных учреждений предоставляется право производить досмотр находящихся на их территории лиц, их вещей, транспортных средств, а также изымать запрещенные вещи. Часть 6 статьи 82 УИК РФ и пункт 6 статьи 14 Закона РФ «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы» позволяют администрации исправительного учреждения принять решение о проведении личного досмотра и в отношении адвоката.
Конституционный Суд РФ счел, что, исходя из повышенных гарантий защиты статуса адвоката, предусмотренный досмотр может иметь место, только если администрация исправительного учреждения располагает данными, позволяющими полагать наличие у него запрещенных к проносу на территорию исправительного учреждения предметов, то есть имеет место обоснованное подозрение. Наличие «обоснованного подозрения» может быть продемонстрировано только указанием на фактические основания проведения личного досмотра, а также на правовые основания, ход и результаты досмотра должны письменно фиксироваться. Наличие или отсутствие этих трех элементов: фактического основания, правового обоснования и документирования самого досмотра, - дает основание для проверки законности и обоснованности проведенного досмотра. К сожалению, такой вид вмешательства в адвокатскую тайну по-прежнему достаточно распространен, несмотря на позицию КС РФ.
17
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
Условия проведения встреч адвоката и подзащитного
Ограниченность помещений для встреч адвоката с доверителем, которая приводит к очередям адвокатов и ограничению свиданий по времени, а также обязанность предоставлять разрешение следователя на встречу адвоката с доверителем, может быть расценено как вмешательство в право на защиту.
Непосредственно во время свиданий, адвокат и его подзащитный находятся в отдельной комнате, которая не содержит дополнительных перегородок, которые бы затрудняли конфиденциальное общение. В двери такой комнаты располагается окно, через которое сотрудник пенитенциарного учреждения может наблюдать за тем, что происходит во время беседы, как предписывает п. 143 Приказа №1892.
Из интервью с адвокатами следует, что сотрудник пенитенциарного учреждения не всегда наблюдает за беседой, а только по делам, представляющим определенный интерес: по организованной преступности, большим экономическим и т.п. В то же время, адвокаты высказывают предположения о том, что в некоторых комнатах для свиданий встроена прослушивающая аппаратура, поскольку встречи по делам, представляющим определенный интерес, всегда проходят в одних и тех же комнатах, тогда как встречи с подзащитными по обычным делам проходят в разных комнатах. Подтвердить обоснованность таких предположений не представляется возможным, также как и опровергнуть.
Согласно п. 146 Приказа № 189, адвокату запрещается проносить в СИЗО на свидание и пользоваться во время свидания техническими средствами связи, компьютерами, кино-, фото-, аудио-, видео- и множительной аппаратурой без разрешения начальника СИЗО или лица, его замещающего. Несмотря на то, что данный пункт приказа был признан недействительным решение Верховного Суда РФ от 31 октября 2007 г., и данное решение было оставлено в силе определением Верховного Суда РФ от 29 января 2008 г., из интервью с адвокатами следует, что такое разрешение все-таки необходимо получать. При этом нужно заранее написать заявление на имя начальника СИЗО, и указать причину, по которой использование аппаратуры является необходимым. В то же время, как правило, такое разрешение дается один раз, и повторно в просьбе разрешить использовать аппаратуру может быть отказано. (Летом 2010 г. была попытка запретить на законодательном уровне пользоваться техническими средствами в СИЗО, но данный законопроект не был одобрен Советом Федерации).
Возможность обмениваться документами во время встреч
65. Обмен документами во время свидания адвоката и подзащитного с
очевидностью должен охраняться гарантиями адвокатской тайны. Тем не
18
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
менее, анализ подзаконных нормативных актов показывает, что обмен документами между адвокатом и подзащитным во время свидания не охраняется в действительности гарантиями адвокатской тайны. Такая ситуация предопределяется п. 147-148 вышеупомянутого Приказом от 14 октября 2005 г. №189 «Об утверждении Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы»:
147. Основаниями для досрочного прекращения свидания
являются:
попытка передачи подозреваемому или обвиняемому запрещенных предметов, веществ и продуктов питания;
попытка передачи лицами, прибывшими на свидание, сведений, которые могут препятствовать установлению истины по уголовному делу или способствовать совершению преступления.
148. В случае прекращения свидания с адвокатом начальник СИЗО
назначает проверку. О нарушении незамедлительно информируется
соответствующий территориальный орган Минюста России. Заключение
с копиями материалов проверки направляется в Совет адвокатской
палаты субъекта Российской Федерации, членом которой является
адвокат, для решения вопроса о его ответственности с последующим
уведомлением администрации СИЗО.
66. Также статьей 19.12. КоАП РФ «Передача либо попытка передачи
запрещенных предметов лицам, содержащимся в учреждениях уголовно-
исполнительной системы, следственных изоляторах или изоляторах
временного содержания»:
Передача либо попытка передачи любым способом лицам, содержащимся в учреждениях уголовно-исполнительной системы, следственных изоляторах или изоляторах временного содержания и иных местах содержания под стражей, предметов, веществ или продуктов питания, приобретение, хранение или использование которых запрещено законом, -
влечет наложение административного штрафа в размере от одной тысячи до одной тысячи пятисот рублей с конфискацией запрещенных предметов, веществ или продуктов питания.
Перечень запрещенных для заключенных предметов включает «любые документы (кроме документов установленного образца, удостоверяющих личность осужденного, копий приговоров и определений судов, ответов по результатам рассмотрения предложений, заявлений, ходатайств и жалоб, квитанций на сданные для хранения деньги, вещи, ценности)». Данный перечень является приложением к приказу № 205.
Таким образом, обмен документами во время свиданий адвоката и подзащитного является «передачей запрещенных для заключенных предметов».
Из интервью с адвокатами следует, что во время свидания защитник может показать подзащитному проект жалобы или ходатайства, но тот не может его забрать или подписать. Адвокат может делать заметки во время встречи с подзащитным только своей рукой; текст, написанный подзащитным, и переданный адвокату во время свидания может быть расценен как нарушение
19
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
порядка переписки. Наиболее ярким примером является дисциплинарное производство в отношении Артюховой О.: адвоката обвинили в том, что она вынесла рукописную инструкцию доверителя, которая содержала заметки о различных аспектах защиты. Адвокатская палата г. Москвы сочла, что в данном случае адвокат действовала в соответствии с требованиями кодекса этики, но это не может исправить сам факт вмешательства в адвокатскую тайну – текст был прочитан, а все остальные документы адвокатского досье были просмотрены представителями СИЗО.
Включение документов в список запрещенных документов также косвенно влияет на права подозреваемых и обвиняемых, которые еще не признаны виновными в совершении преступления, участвовать в других гражданско-правовых спорах или отношениях, никаким образом не связаным с уголовным делом. Так, адвоката Москаленко К.А. обвинили в том, что она пронесла на встречу с подзащитным не только материалы по делу, но и иные документы, хотя бумаги адвоката досматривали как до встречи, так и после нее. Адвокатская палата г. Москвы также сочла, что в данном случае адвокат действовала в соответствии с требованиями кодекса этики, но это не может исправить сам факт вмешательства в адвокатскую тайну – текст был прочитан, а все остальные документы адвокатского досье были просмотрены представителями СИЗО.
Вопрос ограничений на обмен документами и записями между адвокатом и подзащитным, содержащимся в СИЗО, был предметом рассмотрения в постановлении Моисеев против России от 9 октября 2008 г. (жалоба № 62936/00). Заявителю не было выдано на руки обвинительное заключение, которое хранилось в специальном сейфе, также все записи, сделанные при изучении материалов дела совместно с адвокатом, хранились в этом же сейфе. Европейский Суд признал нарушение в данном случае адвокатской тайны, в связи с тем, что такие требования к хранению документов и записей нарушали принцип равенства сторон и принцип состязательности процесса, поскольку давали стороне обвинения преимущество знать о стратегии и тактике защиты. Он сослался на следующий принцип «…корреспонденция [как письма, так и обмен документами при встрече – М.В.] с адвокатом, в любых целях, всегда пользуется привилегией, и прочтение писем адвокату и от него является допустимым только в исключительных обстоятельствах, когда у властей есть обоснованные подозрения полагать, что данной привилегией злоупотребляют…» (п.210).
Постановление Конституционного Суда РФ от 29.11.2010 N 20-П "По делу о проверке конституционности положений статей 20 и 21 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" в связи с жалобами граждан Д.Р. Барановского, Ю.Н. Волохонского и И.В. Плотникова"3 не разрешило этот вопрос в пользу значительного повышения гарантий адвокатской тайны. Так, заявители в своих жалобах ставили вопрос об обеспечении гарантий адвокатской тайны при обмене документами во время встреч в СИЗО со своими подзащитными. Сотрудники пенитенциарных учреждений сочли, в одном случае, что передача записки подзащитным адвокату, а в другом случае, подписание документа,
20
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
является нарушением правил переписки заключенных с адвокатами. Несмотря на многочисленные ссылки на международные договоры и практику Европейского Суда по правам человека, Конституционный Суд РФ не отменил цензуру переписки/обмена документами во время встреч между адвокатами и их подзащитными. Так, в Постановлении КС РФ от 29.11.2010 N 20-П указано, что «цензура переписки лица, заключенного под стражу, со своим адвокатом (защитником) возможна лишь в случаях, когда у администрации следственного изолятора есть разумные основания предполагать наличие в переписке недозволенных вложений (что проверяется только в присутствии самого этого лица) либо имеется обоснованное подозрение в том, что адвокат злоупотребляет своей привилегией на адвокатскую тайну, что такая переписка ставит под угрозу безопасность следственного изолятора или носит какой-либо иной противоправный характер; в таких случаях администрация следственного изолятора обязана принять мотивированное решение об осуществлении цензуры и письменно зафиксировать ход и результаты соответствующих действий». С нашей точки зрения такая формулировка предоставляет чрезмерно широкую свободу усмотрения администрации следственных изоляторов продолжать цензурировать всю переписку между адвокатом и подзащитным. Тем не менее, данное постановление предоставляет адвокатам право требовать от администрации СИЗО в каждом случае цензурирования предъявлять мотивированное решение о том, как именно адвокат злоупотреблял своей привилегией на адвокатскую тайну, а также какие есть основания полагать, что данная переписка ставит под угрозу безопасность следственного изолятора или носит какой-либо иной противоправный характер до предъявления документов адвокатского досье. В настоящее время сложно предсказать развитие судебной практики по данному вопросу, но постепенно она может более четко разграничить те ситуации, когда цензурирование будет признано обоснованным и законным, а когда нет.
73. Правоприменительная практика, которая сложилась к настоящему времени (до вышеназванного постановления) является противоречивой, и демонстрирует отсутствие последовательности в действиях, как правоохранительных органов, так и судов. Примером такого противоречивого применения норм об адвокатской тайне являются материалы, связанные с обжалованием производства выемки у адвоката К.А.Н. Адвокатской палаты Вологодской области авторучки «Сенатор», записной книжки, содержащей конфиденциальную информацию, полученную им в процессе осуществления адвокатской деятельности, а также его допроса в качестве свидетеля по уголовному делу. Фактические обстоятельства вмешательства сводятся к следующему: 3 мая 2007 года адвокат пришел в ИВС районного отдела милиции, чтобы встретиться с подзащитным, который как задержанный там находился. Перед встречей с подзащитным сотрудники РОВД потребовали от адвоката предъявить содержимое карманов, и только на этом условии пропустили к подзащитному. После свидания с подзащитным, при выходе из следственного кабинета начальник ИВС потребовал от адвоката, чтобы тот вновь предъявил ему все содержимое карманов, то есть фактически досмотрел адвоката, и последний был вынужден подчиниться, заявив о своем несогласии. Начальника ИВС изъял записную книжку адвоката, которая содержала конфиденциальную информацию, и приобщил ее к материалам уголовного дела, в тот же день у адвоката также была изъята авторучка, и он
21
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
был допрошен в качестве свидетеля по уголовному делу против своего подзащитного. Адвокат обжаловал незаконность действий сотрудников милиции, в частности следователя. Следует отметить, что жалоба адвоката на незаконность действий следователя рассматривалась в судебном порядке трижды, и дважды в удовлетворении жалобы было отказано, и только в третий раз суд удовлетворил жалобу адвоката.
74. Адвокатская палата Вологодской области обжаловала действия
сотрудников милиции в прокуратуру области, но, по мнению сотрудников
прокуратуры, действия сотрудников милиции были законными. Хотя их ответ
был дан ранее, чем вынесено окончательное судебное решение по данной
жалобе.
Письменные коммуникации адвоката с доверителем, находящимся в заключении
Закон о содержании под стражей не содержит каких-либо исключений из правил переписки для переписки заключенных с адвокатом. В п. 95 приказа №189 устанавливается ограничение по времени на отправку писем защитнику – в течение 3х дней, но они не исключаются из числа подлежащих цензурированию4. Не смотря на Постановление КС РФ от 29.11.2010 N 20-П, пока нельзя однозначно сказать, что сотрудники пенитенциарных учреждений прекратят цензуру переписки с адвокатом, за исключением случаев наличия обоснованного подозрения. Данное постановление является основанием для разработки специального регулирования в дополнение к разделу VII приказа №189, где детально прописана процедура направления писем через администрацию СИЗО.
Применительно к осужденным, используется иное регулирование. В приказе №205 прямо предусмотрено, что «переписка осужденного с защитником или иным лицом, оказывающим юридическую помощь на законных основаниях, цензуре не подлежит, за исключением случаев, если администрация исправительного учреждения располагает достоверными данными о том, что содержащиеся в переписке сведения направлены на инициирование, планирование или организацию преступления либо вовлечение в его совершение других лиц. В этих случаях контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений осуществляется по мотивированному постановлению руководителя исправительного учреждения или его заместителя». Правоприменительная практика по данному вопросу отсутствует.
Формулировки обоих приказов таковы, что представляют широкие полномочия по усмотрению сотрудникам пенитенциарных учреждений для вмешательства в переписку между адвокатом и доверителем. Как уже говорилось выше, формулировки Постановления КС РФ от 29.11.2010 N 20-П не расширили в значительной мере гарантии адвокатской тайны и не ограничили цензуру в значительной степени.
22
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
Телефонные переговоры заключенных
78. Право на телефонные переговоры заключенных предполагает контроль
со стороны администрации содержания разговора, и его ограниченность по
времени 15 минутами. Поэтому при телефонном разговоре адвокатская тайна
не обеспечивается. (Приказ № 189 раздел XVII, п.п. 150-154, Приказ №205
|
