(dйcision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 (NOR CSCX1020678S)).
Д. Привилегия юридического совета и привилегия судебного разбирательства
Большинство рассматриваемых правовых систем предоставляют одинаковую степень защиты коммуникации между юристом и его клиентом, вне связи такой консультации непосредственно с судебным разбирательством. (Статья 2.2. HRBA во Франции, Статья 46 Акта об адвокатуре Литвы, Статья 46 Акта об адвокатуре Нидерландов, Статья 2.2. Кодекса поведения адвокатов Швеции).
Однако, в Англии и Уэльсе сама по себе информация, предоставленная адвокату или полученная от него, не во всех случаях защищается ПАТ. Для того, чтобы получить защиту, информация должна подпадать под одну из двух категорий ПАТ – «привилегия юридического совета» или «привилегия судебного разбирательства».
Привилегия юридического совета применяется вне зависимости от того, предполагается ли впоследствии судебное разбирательство. Однако эта форма ПАТ защищает ограниченный круг информации. Она распространяется только на ту информацию, которая была передана во ходе конфиденциального общения между юристом и его клиентом в целях запроса и получения юридической консультации. Защита распространяется на переписку (письма, электронную почту или факсы) и устные коммуникации, либо письменные документы, в которых излагается содержание коммуникаций (см. дело Фри Риверз, цитировавшееся выше).
Привилегия судебного разбирательства применяется в случае, если судебное разбирательство уже ведется либо предполагается. При этом это не должно быть просто предположение или опасение, а реальная перспектива судебного процесса. Информация защищается привилегией судебного разбирательства только, если она подготовлена с «основополагающей целью» получения юридического совета по конкретному делу, либо для подготовки юриста по данному делу. Была ли «основополагающая цель» получения совета связана с судебным разбирательством, является вопросом факта8, который обычно становится очевидным при изучении соответствующих документов. Привилегия судебного разбирательства возникает лишь после того, как собственно судебное производство или иной вид состязательного процесса начаты либо запланированы. Защита, предоставляемая указанной привилегией, существенно шире, чем привилегии юридического совета, и распространяется на все документы, подготовленные единственно или в основном для данного судебного разбирательства, включая все коммуникации
45
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
между юристом и его клиентом, юристом и его непрофессиональным агентом, юристом и третьими лицами (дела Во против Совета британских железных дорог (Waugh v British Railways Board) [1980] AC 521; Вентурис против Маунтана (Ventouris v Mountain) [1991] 3 All ER 472, Андерсон против Банка Британской Колумбии (Anderson v Bank of British Columbia) [1876] 2 Ch D 644). Однако следует отметить, что «привилегия судебного разбирательства» в английском праве применяется только к состязательным видам судебного разбирательства, но не к инквизиционным или следственным процедурам, таким как рассмотрение вопросов защиты прав детей специальными социальными службами по охране семьи, когда дело инициируется государственными органами в интересах ребенка (См. Л (малолетние) (Полицейское расследование: Привилегия) [1997] AC 16).
185. В Швеции, если юрисконсульт выступает в судебном разбирательстве в
качестве представителя стороны, он может быть до некоторой степени
защищен юридической «привилегией для юристов, выступающих в суде, и не
являющихся адвокатами» в отношении коммуникаций, которые происходили в
контексте судебного разбирательства. Однако данная привилегия существенно
уже по своему объему и степени защиты «привилегии судебного
разбирательства», существующей в английском праве.
E. Кто может воспользоваться ПАТ и право на отказ от ее защиты
Согласно практике ЕСПЧ, ПАТ является не только просто привилегией клиента (Статьи 5 и 6 Конвенции), это также и право адвоката (Статья 8). Такой подход отличается от существующего в системе общего права Англии и Уэльса, где ПАТ рассматривается как гораздо более узкая концепция, связанная только с правами клиента, в результате чего клиент вправе односторонне отказаться от такой защиты.
Согласно сложной системе существующих в Англии и Уэльсе правил, отказ от ПАТ может быть как намеренным, так и ненамеренным. Клиент вправе самостоятельно решить, когда отказаться от привилегии и раскрыть содержание юридического совета. Намеренный отказ от привилегии обычно происходит в рамках судебного разбирательством, и основывается на интересах правосудия в конкретном деле. Несмотря на это, информация, намерено раскрытая третьему лицу, с которым имеются общие интересы, может по-прежнему защищаться ПАТ. (Брайтман Лдж Бутесс Газ энд Ойл Ко против Хаммер - Brightman Lj Butess Gas & Oil Co v Hammer (No. 3) [1981] QB 223). В Англии и Уэльсе такой вид тайны называется «привилегией общих интересов», что в некоторых случаях рассматривается как третий вид привилегии одновременно с привилегией юридического совета и привилегией судебного разбирательства. Чтобы предотвратить распространение данного вида привилегии на любой обмен информацией, необходимо, чтобы были соблюдены два условия:
А) общие интересы должны быть ясно и недвусмысленно определены, Б) третья сторона должна быть поставлена в известность о том, что документы/совет предоставлены на условиях конфиденциальности, и поэтому защищаются привилегией.
46
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
Отказ от привилегии может быть в части, когда содержание совета раскрыто третьему лицу под строгими условиями. В то же время вопросы по частичному отказу вызывают немало дискуссий и у практиков (дело Поцци против Эли Лилли и Ко. [Pozzi v Eli Lilley & Co], 1986), и у теоретиков английского права.
Например, зачитывание части документа адвокатом в суде, даже без явно выраженного согласия на то клиента, представляет собой отказ от привилегии в связи с этим документом в целом. (Динхам против Бритиш Стил Корпорэйшн - Dinham v British Steel Corporation [1986] CLY 115). В то еж время ссылка на документ не рассматривается как отказ от привилегии.
Намеренный отказ может быть выражен явно или предполагаться. Если сторона намерено и явно раскрыла то, что было предметом охраняемой коммуникации, она тем самым явно выразила отказ от привилегии в связи с этой конкретной коммуникацией. Отказ от привилегии предполагается, если намеренное поведение сторон таково, что является несовместимым с обеспечением конфиденциальности, защита которой и охраняется привилегией. Степень несовместимости, которая будет признана отказом от привилегии, зависит от обстоятельств дела и поведения «собственника привилегии». Примером предполагаемого отказа может быть публикация охраняемой информации для широкой общественности, что лишает информацию какой-либо защиты, которая существовала ранее. (Чандрис Лайнс против Вилсон энд Хортон ЛТД - Chandris Lines v Wilson & Horton Ltd [1981] 2 NZLR 600).
Отказ от привилегии также может стать результатом ненамеренного или ошибочного раскрытия информации. В таких случаях, если добросовестная сторона не подозревает ошибку, считается, что от привилегии отказались. (Ал Фэйд против Комиссара полиции Метрополиса - Al Fayed v Commissioner of Police of the Metropolis [2002] EWCA Civ 780 [2002] All E R (D) 450, The Times, June 17th 2002). Тем не менее, очевидно, что в случае совершения ошибки и направления документов случайно, получатель должен вернуть их как можно скорее и без копирования, поскольку документ охраняется ПАТ. К примеру, если письмо юриста было неумышленно направлено третьему лицу, но тот не понял, что он получил письмо по ошибке, то статус письма, как охраняемого тайной, будет утерян.
Возвращаясь к существу правового совета, когда разъяснение решение может быть признано отказ от привилегии. Важно принимать во внимание последствия разглашение правового совета, и возможность получения последующего правового совета, в случае необходимости. (Боуден, Р - Bowden, R v [1999] EWCA Crim. 331 (10th February, 1999).
Частичный отказ, выраженный или предполагаемый, применяется только в рамках той процедуры, в рамках которой он произошел. Если, в соответствии со своей обязанностью помогать уголовному расследованию, потерпевший передаст полиции охраняемые ПАТ документы, подготовленные для подачи гражданского иска, и копии этих документов будут использованы в целях
47
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
преследования, это не будет составлять ни явного, ни предполагаемого отказа от привилегии, потому что их сохранение в тайне будет противоречить общественному порядку. (Бритиш Коал Корпорэйшн против Деннис Рай Лимитед British Coal Corporation v Dennis Rye Limited (no 2) [1998] 3 All ER 816). Отказ от привилегии на предварительной стадии рассмотрения будет оставаться действующим и во время самого судебного разбирательства.
194. В соответствии со Статьей 2.3 Кодекса поведения европейских юристов,
соблюдение конфиденциальности в отношении информации клиента является
обязанностью юриста. В связи с этим Кодекс устанавливает, что ПАТ
принадлежит клиенту, однако не разъясняет, вправе ли клиент отказаться от ее
защиты. Аналогичные положения существуют в других рассматриваемых
правовых системах (Статья 18.5 французского HRBA, Статья 5 Кодекса
адвокатской этики Литвы, Статья 46 Акта об адвокатуре Нидерландов, Статья
2.2. Кодекса поведения адвокатов Швеции).
3. Стандарты защиты ПАТ
A. Обязанности неразглашения и избегания конфликта интересов
Этическая обязанность юриста соблюдать конфиденциальность коммуникаций с клиентом возникла из старинной «клятвы чести» английского юриста, которая представляла собой некий вид необъявленных (подразумеваемых) контрактных обязательств перед клиентом на основе общего права. Теперь данное обязательство было формализовано, и его соблюдение строго отслеживается Советами адвокатуры во всех рассматриваемых правовых системах. Для юристов, не соблюдающих данное обязательство, предусматривается дисциплинарная, а зачастую и уголовная ответственность. Более того, во всех рассматриваемых системах существуют законодательные механизмы, защищающие конфиденциальность информации, переданной юристу. Согласно упомянутому выше решению по делу Кэмпбелл против Соединенного Королевства (Campbell v. the U.K.), должно презюмироваться, что за соблюдением этических обязательств юриста надлежащим образом надзирают органы адвокатского сообщества, а законодательство не должно создавать негативных презумпций в отношении такого поведения юриста.
Статья 2.3 Кодекса поведения европейских юристов требует от юриста соблюдения конфиденциальности в отношении всей информации, которая становится ему известной в ходе исполнения профессиональных обязанностей. Более того, данное обязательство не может быть ограничено во времени. При этом, помощники юриста и его технические сотрудники в равной мере должны соблюдать указанное обязательство. Как уже отмечалось выше, данные требования нашли свое отражение в законодательстве большинства рассматриваемых правовых систем (см., к примеру, Статью 46 Акта об адвокатуре Литвы, Статью 2.2.3 Кодекса поведения адвокатов Швеции).
Согласно Статье 2.1 французских HRBA, обязательство адвоката сохранять профессиональную тайну является абсолютным, и не вправе раскрывать третьим лицам как конфиденциальную информацию о своем
48
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
клиенте, так и правовой совет, которые он дал своему клиенту. Нарушение указанного обязательства является нарушением профессиональной этики и влечет дисциплинарную ответственность. Согласно Статье 66-5 Акта о реформе 1971 года, адвокат в случае проведения расследования любым государственным органом или судом имеет право на сохранение конфиденциальности каких бы то ни было коммуникаций со своим клиентом и полученной от него информации, и от адвоката нельзя требовать раскрытия подобной информации.
Литовское законодательство, можно сказать, установило наиболее жесткое обязательство неразглашения по сравнению с другими рассматриваемыми государствами, и, в особенности, с Англией и Уэльсом, и Швецией (см. ниже). Адвокат обязан гарантировать, что вся информация, сообщенная ему клиентом, останется тайной (Статья 46 Акта об адвокатуре Литвы, Статья 5 Этического Кодекса литовских адвокатов). В то же время, остается неясным, может ли юрист при таком режиме эффективно воспользоваться своим правом в случае конфликта с клиентом, когда в опасности находятся законные интересы адвоката, либо когда он сам находится под угрозой уголовного преследования.
Во Франции (Статья 226-13 Уголовного кодекса), Литве (Статья 168 Уголовного кодекса) и Нидерландах (Статья 272 Уголовного кодекса), раскрытие конфиденциальной информации адвокатом является наказуемым в уголовном порядке.
Дополнительные правила об избегании конфликта интересов обеспечивают уровень защиты интересов клиента. Правило 3 Кодекса поведения солиситоров Англии и Уэльса, описывает различные ситуации, в которых может возникнуть конфликт интересов, и то, как должен вести себя юрист в таких ситуациях, например представление интересов как покупателя, так и продавца при составлении документов о переходе прав на недвижимость, оказание услуг, связанных с продажей имущества и залогом, представление интересов заимодавца и заемщика в сделках с недвижимостью и т.д.
Аналогичным образом Статья 3.2 Кодекса поведения адвокатов Швеции устанавливает, что адвокат обязан отказать клиенту в случае возможного возникновения конфликта интересов, включая риск несоблюдения конфиденциальности коммуникаций с клиентом (см. также ниже об обязательствах юриста, связанных со сделкой о признании своего клиента). Аналогичным образом, литовское (Статья 3 Кодекса этики адвокатов, Статья 47 Уголовно-процессуального кодекса) и французское (Статья 4 HRBA) законодательство предусматривают, что адвокат обязан отказаться от клиента в случае возникновения риска и нанесения ущерба конфиденциальности.
Б. Предупреждение и расследование преступлений
202. Европейский Суд по правам человека рассмотрел несколько дел,
связанных с различными аспектами коммуникаций между юристом и его
клиентом, с точки зрения законности и судебного контроля предварительного
заключения (Статья 5), права на справедливое судебное разбирательство и
49
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
права на защиту (Статья 6), и уважения частной жизни, жилища и корреспонденции (Статья 8). По большинству рассмотренных дел ПАТ была признана превалирующей по отношению к публичным интересам в сфере предупреждения и обнаружения преступлений.
i. Статьи 5 и 6 ЕКПЧ
Право на конфиденциальное и эффективное общение с юристом представляет собой подразумеваемую гарантию, вытекающую из подпункта (b) пункта 3 (в части «необходимого времени и возможности для подготовки защиты») и подпункта (c) пункта 3 Статьи 6 (право на юридическую помощь), в совокупности с общим правом на «справедливое судебное разбирательство», закрепленным в первом пункте. Судебная практика по Статье 6 Конвенции подчеркивает необходимость обеспечения не только конфиденциальности (дело Бонзи против Швейцарии [Bonzi v. Switzerland] (dec.), 1977), но также эффективности и действенности (дело Артико против Италии [Artico v. Italy], 1980) взаимоотношений между юристом и его клиентом. Некоторые ограничения, не позволяющие заявителю в определенных случаях встречаться с адвокатом (Бонзи), или налагающие на адвоката обязательство о неразглашении в целях защиты свидетеля (дело Куруп против Дании [Kurup v. Denmark] (dec.), 1984) могут иметь место на ранних стадиях процесса. По делу Бонзи, обвиняемый был помещен в одиночное заключение, и ему не разрешалось связываться с адвокатом в определенные ограниченные периоды времени, однако здесь не было найдено нарушения Конвенции, поскольку все остальное время он мог свободно и неограниченно общаться со своим адвокатом. По делу Куруп, на защитника было возложено обязательство неразглашения личности одного свидетеля своему клиенту на ранних стадиях процесса, в целях защиты свидетеля от возможного давления; данное обязательство, возложенное на адвоката, было признано совместимым с требованиями Конвенции.
Аналогичным образом, наблюдение полиции за встречей адвоката с клиентом может осуществляться на досудебных стадиях процесса в целях предотвращения сговора (дело С. против Швейцарии [S. v. Switzerland], 1991) или совершения новых преступлений (дело Бреннан против Соединенного Королевства [Brennan v. U.K.], 2002). По делу С. против Швейцарии, было установлено нарушение права на защиту потому, что полиция вела наблюдение практически за всеми встречами заявителя со своим адвокатом на досудебной стадии процесса по делу, где проходило 16 других обвиняемых, несмотря на разумные основания полагать, что адвокат мог быть замешан в сговоре. По делу Бреннана, было признано нарушение в связи с наблюдением полиции за первой встречей подозреваемого в терроризме с его адвокатом, что не позволило им назвать какие-либо имена. ЕСПЧ пришел к такому заключению, кроме прочего, в связи с отсутствием каких-либо разумных оснований полагать, что адвокат был готов передать подозреваемым какую-либо противоправную информацию. Указанные дела также демонстрируют, что любое наблюдение за первой встречей между обвиняемым и его адвокатом обычно подвергается более серьезной проверке в ЕСПЧ (Бреннан, по сравнению с Куруп и Бонзи).
50
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
Данные дела также подтверждают, что характер и продолжительность наблюдения за коммуникациями между обвиняемым и его адвокатом, должны иметь под собой достаточные основания. Должны быть достаточные основания подозревать, что не только обвиняемый, но и его адвокат принимает участие в какой-либо противоправной деятельности, или способствует ее осуществлению; более того, действия властей должны быть пропорциональными существующим подозрениям (С. против Швейцарии). При принятии решения о том, существуют ли достаточные основания для ограничения действия ПАТ, предполагаемая принадлежность обвиняемого к террористической или организованной преступной группировке всегда позволяет применять более жесткие меры (дело Кемперс против Австрии [Kempers v. Austria], 1997), чем при подозрении в совершении менее тяжких преступлений (дело Ланц против Австрии [Lanz v. Austria], 2002). По делу Кемперс, не было установлено нарушений Конвенции, поскольку заявитель подозревался в членстве в организованной преступной группировке, в результате чего для поимки остальных членов группировки была необходима полная конфиденциальность. Напротив, по делу Ланца, наблюдение за встречами заявителя с защитником было признано необоснованным, и не в последнюю очередь потому, что Страсбургский суд весьма критично отнесся к использованию австрийскими судами одного и того же аргумента о возможности сговора между заявителем и другими его соучастниками и при санкционировании его заключения под стражу, и при ограничении его права на конфиденциальное общение с адвокатом.
Возможность координации стратегии защиты между несколькими адвокатами по делам с несколькими обвиняемыми не должна приниматься властями за попытку сговора на уровне адвокатов, и не может служить основанием для длительного наблюдения за встречами адвокатов со своими клиентами (С. против Швейцарии). Данное дело демонстрирует, что недостаточно иметь разумную правоохранительную цель, основанную на соответствующих положениях закона, необходимо еще и соблюдать принцип пропорциональности, включая оценку длительности и интенсивности применения соответствующих ограничительных мер.
Бремя доказывания, возлагаемое на обвиняемого или его защитника в целях подтверждения тайного прослушивания следователями их переговоров, не должно быть чрезмерным, и ряда объективных критериев, таких, например, как наличие окна, разделяющего обвиняемого и его защитника во время встреч в тюрьме, должно быть достаточно; соответствующее законодательство, таким образом, должно сосредоточиться на закреплении достаточных гарантий от злоупотреблений со стороны властей (дело Кастравет против Молдовы [Castravet v. Moldova], 2007, Статья 5/4). Признав нарушение права на эффективное оспаривание законности заключения под стражу в соответствии с пунктом 4 Статьи 5 Конвенции, по делу Кастравет суд установил, что у заявителя и его адвоката были разумные основания считать свой разговор, происходивший в следственном изоляторе , проходившим в отсутствие конфиденциальности, так как их разделяло стеклянное окно. Отсюда следует, что нет необходимости обязательно доказывать факт слежки или прослушивания. Уверенности в том, что разговор прослушивался, имеющей под собой разумные основания, может быть достаточно. (там же; также см.
51
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
дело Истратии и другие против Молдовы [Istratii and Others v. Moldova], nos. 8721/05, 8705/05, 8742/05, [2007], параграф 91).
208. Однако остается вопрос – действительно ли само по себе наличие окна
всегда противоречит требованиям Статей 5 и 6, особенно если лицо
подозревается в совершении особо тяжких преступлений, таких, как терроризм.
(дела Крёхер и Мёллер против Швейцарии [Krцcher and Mцller v. Switzerland],
Сарбан против Молдовы [Sarban v. Moldova], 2005). По старому делу Крёхера и
Мёллера, не было усмотрено проблем, в то числе и в связи с весьма
серьезными обвинениями в терроризме, предъявленными заявителям, которые
консультировались со своим адвокатом через стеклянное окно. Сам по себе
уровень общественной опасности преступления, в котором подозревается
лицо, а также угроза, которую подозреваемый представляет для общественного
порядка в целом, являются важными факторами, которые могут быть приняты
во внимание при оценке баланса прав.
ii. Статья 8 ЕКПЧ
Позитивные обязательства государств обеспечивать обмен документами между клиентом и его адвокатом, ниже по своему уровню защиты, чем обязательство не вмешиваться в их устные коммуникации. Поэтому, Судом не было усмотрено нарушений Статьи 8 по делу Эрдем против Германии (Erdem v. Germany), где отдельный судья (не тот, который рассматривал дело по существу) был назначен для одобрения обмена документами между подозреваемым террористом и его адвокатом.
В то же время, люстрация корреспонденции между заключенным и его адвокатом со стороны тюремных властей, как во время отбывания наказания (дело Кэмпбелл против Соединенного Королевства [Campbell v. U.K.], 1982) так и в ходе предварительного заключения (дело Янкаускас против Литвы [Jankauskas v. Lithuania], 2005) была признана нарушением Статьи 8. В деле Кэмпбелл Суд постановил, что рутинная проверка всей корреспонденции заключенного – без выделения различных видов корреспонденции – является непропорциональной (там же, параграфы 47-48). Позднее, по делу Петра, Страсбургский суд постановил, что национальное законодательство не может давать карт-бланш на люстрацию любой корреспонденции заключенных (дело Петра против Румынии [Petra v. Romania], 1998). По делу Янкаускаса Суд постановил дополнительно, что конфиденциальность корреспонденции лица, находящегося в предварительном заключении, должна защищаться на еще более высоком уровне, в свете, кроме прочего, интересов эффективной подготовки защиты в отношении выдвинутых против лица обвинений.
Тюремные власти вправе вскрыть письмо от адвоката заключенному исключительно в случае, если у них есть разумные основания полагать, что оно содержит незаконные вложения, которые не удалось распознать при помощи обычных средств проверки. Однако, в этом случае письмо должно быть только вскрыто, но не прочитано. Должны быть предоставлены соответствующие гарантии от ознакомления с содержанием письма, такие, например, как вскрытие письма в присутствие заключенного. С другой стороны, ознакомление с содержанием переписки между заключенным и его адвокатом может быть
52
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
разрешено лишь в исключительных обстоятельствах, когда у властей есть разумные основания полагать, что произошло злоупотребление привилегией, и содержание письма ставит под угрозу безопасность тюрьмы или иных лиц, либо имеет иную преступную природу (Кэмпбелл, там же; также см. Петров против Болгарии [Petrov v. Bulgaria], no. 15197/02 [2008], параграф 43).
Все случаи более серьезного вмешательства, чем рутинная проверка тюремной корреспонденцией, должны быть не только прямо указаны в законе, но и быть, как правило, предметом отдельного санкционирующего решения по конкретному делу, предпочтительно вынесенное судом. (См. дело Мюлдерс против Нидерландов [Mulders v. the Netherlands], где телефонные переговоры адвоката в связи с расследованием дела о мошенничестве прослушивались с согласия судьи и Президента Адвокатуры, в соответствии с требованиями Конвенции). Но даже в этих случаях закон должен однозначно и ясно устанавливать, как различить «частную» и «профессиональную» корреспонденцию адвоката, подозреваемого в совершении преступления. И звонки, сделанные из офиса адвоката, в последнюю очередь должны быть предметом контроля. (См. дело Копп против Швейцарии [Kopp v. Switzerland], 1998, где нарушение было установлено в связи с прослушиванием телефонных переговоров заявителя – лицензированного адвоката – сделанных из его офиса, откуда он звонил своей жене, подозреваемой в совершении преступления).
Несмотря на то, что судебный контроль за действиями исполнительной власти представляет собой важную процессуальную гарантию, закон не должен предоставлять национальным судам слишком широкие дискреционные полномочия при выдаче санкций на люстрацию корреспонденции. (дело Калоджеро Диана против Италии [Calogero Diana v. Italy], 1996). В деле Калоджеро Диана речь шла о подозреваемом в терроризме, чья корреспонденция контролировалась на основании судебного ордера, выданного на определенное время и, более того, с которым заявитель был ознакомлен. Несмотря на указанные процессуальные гарантии, Судом было признано нарушение Статьи 8 в связи с чрезмерной широтой дискреционных полномочий, предоставленных законом итальянским судам для определения объема и продолжительности таких ордеров.
Статья 8 требует, чтобы офис адвоката (дело Ниметц против Германии [Niemetz v. Germany], 1992), а также любое другое его рабочее пространство, включая машину, и даже вагон поезда (дело Сорвисто против Финляндии [Sorvisto v Finland], 2009) были должным образом защищены от незаконно разрешенного обыска, (см. дело Манцевщи против Молдовы [Mancevschi v. Moldova] 2008, где суд разрешил проведение выемки любых «предметов, представляющих интерес для следствия»), или непропорционально проведенного обыска или выемки имущества (дело Смирнов против России [Smirnov v. Russia], где обыск был проведен без разбора всех тех документов, которые были найдены при обыске).
При проведении обыска в офисе адвоката требуется «особая тщательность», чтобы не разгласить защищенную привилегией информацию о
53
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
других клиентах, которая может там находиться. Должные процессуальные гарантии обыска в офисе адвоката включают в себя:
наличие судебного ордера, основанного на разумном подозрении (см., mutatis mutandis, дело Бак против Германии [Buck v. Germany], no. 41604/98 [2005], параграф 45; где, к примеру, ордер на проведение обыска и выемки не содержал каких-либо оснований, подтверждающих подозрение, что подлежащие изъятию документы, касавшиеся исключительно деловых вопросов, могут быть найдены в частном помещении; см. также примеры отсутствия разумного подозрения в делах Смирнов против России [Smirnov v. Russia], no. 71362/01 [2007], параграф 44; Стефанов против Болгарии [Stefanov v. Bulgaria], no. 65755/01 [2008], параграф 38; Алексанян против России [Aleksanyan v. Russia], no. 46468/06 [2008], параграф 214);
четко обозначенные пределы судебного ордера по объему, включая детальное описание вида, авторов и адресов документов, подлежащих обнаружению (дело Тамосиус против Соединенного Королевства [Tamosius v. U.K.], 2002; см. также дело Смирнова, цитировавшееся выше);
присутствие независимого советника (Тамосиус) а не просто непрофессиональных свидетелей (понятых), таких как соседи (дело Илья Стефанов против Болгарии [Ilya Stefanov v. Bulgaria], 2008); по этим делам ЕСПЧ раскритиковал проведение обыска в присутствии понятых, таких как соседи, которые не имеют юридического образования и с большой степенью вероятности вряд ли способны действительно установить, независимо от команды следователей, какие материалы охватываются защитой ПАТ, а какие нет; это особенно важно при выемке электронных данных, когда должны привлекаться действительно квалифицированные свидетели или необходимо следовать некоей процедуре фильтрации, отбора данных (Илья Стефанов);
присутствие самого адвоката, у которого проводится обыск, и представителя Адвокатуры (см. дело Визер и Бикос Бетейлиганген ГмбХ против Австрии [Wieser and Bicos Beteiligungen GmbH v. Austria], 2007, где Суд постановил, что представитель Адвокатуры должен иметь возможность исполнить свои надзорные полномочия не только в отношении изымаемых бумажных документов, но и электронных файлов; более того, он должен быть подробно проинформирован о результатах обыска и дальнейших предполагаемых действиях);
кроме того, участие руководства органов адвокатуры желательно и при выдаче разрешения на применение более серьезных мер вмешательства в частную жизнь, таких как прослушивание телефонных переговоров (Мюлдерс);
законодательно должно быть закреплено полномочие адвоката, у которого проводится обыск, заявлять возражения против изъятия конкретных документов, и в этом случае предпочтительно, чтобы такой документ был опечатан и направлен судье для принятия окончательного решения (Визер, там же);
с протоколом обыска участвующие должны быть ознакомлены сразу по окончании обыска, после чего и должен быть подписан протокол, а не позднее в тот же день (Визер, там же).
iii. Сравнительное законодательство и практика
216. В соответствии с давно сформированными принципами английского права, конфиденциальные коммуникации между клиентом и его юридическим
54
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
советником не защищены привилегией, если они происходили в целях совершения мошенничества или иного преступления (дело Королева против Кокса и Рейлтона [R v Cox and Railton], 1884 14 Q.B.D. 153). Для этих целей не имеет значения, совершалось ли мошенничество клиентом, советником или третьим лицом, действующим через добросовестного клиента (дело Королева против Центрального уголовного суда, Фрэнсис и Фрэнсис в качестве третьего лица [R v Central Criminal Court, ex parte Francis & Francis], 1989). «Мошенничество» в данном контексте рассматривается в широком смысле и охватывает такие «противозаконные» деяния, как, к примеру, планирование сделки по сниженной цене в целях нанесения ущерба кредиторам клиента (дело Барклайс Банк против Юстаса [Barclays Bank v Eustace], 1995). Однако, раскрытие таких документов в указанных обстоятельствах может производиться только с разрешения суда и только при условии, что будет продемонстрирован достаточно серьезный случай мошенничества, при отсутствии доказательств в пользу противного (дело Дерби и Ко. Лимитед против Уэлдона [Derby & Co Ltd v Weldon] (No 7), 1990). Более того, ПАТ обычно все равно будет распространяться на юридическую консультацию, данную после совершения преступления (Королева против Кокса и Рейлтона).
Закон Великобритании 2002 года о доходах, полученных преступным путем, требует от солиситоров (а также бухгалтеров и консультантов по банкротству), которые подозревают своих клиентов в уклонении от налогов, сообщать об этом властям, не информируя клиентов о том, что они это сделали, а в случае недонесения они могут быть привлечены к уголовной ответственности и получить наказание до 14 лет лишения свободы. Это положение распространяется даже на солиситоров, которые ведут дела о разводе и перераспределении доходов внутри семьи, а также бухгалтеров, которые обнаруживают предположительно непреднамеренное требование о возмещении расходов (Статья 31.6 Правил гражданского судопроизводства).
Статья 10 Закона о полиции и доказательствах по уголовным делам Великобритании (PACE) устанавливает, что защитой привилегии на сохранение адвокатской тайны пользуются следующие виды информации:
“(1) a) коммуникации между профессиональным юридическим советником и его клиентом, либо любым иным лицом, представляющим его клиента, в связи с дачей клиенту юридической консультации;
коммуникации между профессиональным юридическим советником и его клиентом, либо любым иным лицом, представляющим его клиента, либо между таким советником или клиентом или любым таким представителем и любым иным лицом, в связи с ведущимся или предполагаемым судебным разбирательством и для целей такого разбирательства; и
предметы, прилагаемые к таким коммуникациям, или на которые в коммуникациях имеется ссылка, возникшие -
(i) в связи с дачей юридической консультации; или (ii) в связи с ведущимся или предполагаемым судебным разбирательством и для целей такого разбирательства... (2) Предметы, которые хранятся в целях содействия преступным намерениям не являются предметами, подлежащими защите привилегией адвокатской тайны.”
55
Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Довидас Виткаускас – Мария Воскобитова – Татьяна Петрова / март 2011 г.
Как выясняется, вышеназванный акт и другие английские нормы, как закрепленные законодательно, так и нормы обычного права, рассматривают привилегию адвокатской тайны как ограниченную (избирательную), которая действует только до тех пор, пока отсутствуют достаточные доказательства «умысла содействовать преступным намерениям» посредством коммуникаций между юристом и его клиентом. Данная степень регулирования подвержена различным толкованиям, не в последнюю очередь ввиду неясностей, связанных с применимым в такой ситуации стандартом доказывания. Однако, за исключением приведенных выше ограничений, от юриста в Англии и Уэльсе нельзя потребовать раскрытия суду какой-либо информации, полученной от клиента. |
