Статья 346. 12 Нк РФ установила ограничения на применение "упрощенки"
Скачать 394.09 Kb.
|
2.1.2. ОГРАНИЧЕНИЕ ПО НАЛИЧИЮ ФИЛИАЛОВ И (ИЛИ) ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВ Скажем сразу: если у вашей организации есть хотя бы один филиал или одно представительство, то "упрощенку" вы применять не можете (пп. 1 п. 3 ст. 346.12 НК РФ). При этом заметим, что не любое структурное подразделение организации является филиалом или представительством. Если у вас есть обособленные подразделения, однако филиалами и представительствами они не являются, то это не создает препятствий для перехода на УСН. Это подтвердил Минфин России в Письмах от 12.12.2008 N 03-11-04/3/557, от 27.03.2008 N 03-11-04/2/60, от 24.03.2008 N 03-11-04/2/57, от 17.12.2007 N 03-11-04/2/304, а также УФНС России по г. Москве в Письме от 11.09.2007 N 18-11/3/086094@. Как определить, обладает ли подразделение вашей организации статусом филиала или представительства? Попробуем разобраться. Во-первых, филиалы и представительств выполняют строго определенные функции, которые закреплены в ст. 55 ГК РФ.
Иные признаки, по которым можно судить, является ли ваше обособленное подразделение филиалом или представительством, поименованы в п. 3 ст. 55 ГК РФ. Перечислим их: - представительство и филиал наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных положений; - в представительстве (филиале) назначается руководитель, который действует по доверенности; - представительства и филиалы должны быть указаны в учредительных документах создавшего их юридического лица. В частности, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 17.11.2008 N А42-2557/2008 отметил, что организация не вправе применять УСН, если у нее есть обособленное подразделение, которое обладает всеми указанными характеристиками. При этом ФАС Московского округа в Постановлении от 03.07.2007, 04.07.2007 N КА-А41/5937-07-П указал, что обязательно единовременное соблюдение всех перечисленных выше условий. Отсутствие хотя бы одного из этих признаков означает, что структурное подразделение юридического лица не может быть признано филиалом. Иные суды при рассмотрении вопроса о наличии филиалов и представительств также оценивают указанные признаки (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 18.11.2008 N А42-1739/2008, от 08.08.2008 N А05-609/2008, Северо-Кавказского округа от 01.03.2005 N Ф08-516/2005-212А, от 05.08.2004 N Ф08-3502/04-1357А, ФАС Дальневосточного округа от 09.02.2005 N Ф03-А51/04-2/4009, ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.07.2004 N А74-462/04-К2-Ф02-2841/04-С1, ФАС Центрального округа от 06.05.2003 N А09-585/03-30). Например, организация "Гамма" открыла продуктовый магазин. При этом в ее учредительных документах не указано на наличие филиалов и представительств. Положение о данном магазине как о филиале не утверждено. В магазине ведется исключительно розничная торговля, он не представляет интересов организации и не осуществляет их защиту. Его имущество учитывается на балансе самой организации. Такой магазин нельзя признать филиалом или представительством. Поэтому организация "Гамма" вправе применять "упрощенку". Если раньше у вас не было ни филиалов, ни представительств, но вы решили все-таки их открыть, то вам придется перейти на общий режим налогообложения. Причем сделать это нужно с начала того квартала, в котором у вас появился филиал или представительство (п. 4 ст. 346.13 НК РФ). Налоги по ОСН вам нужно будет уплатить в порядке, установленном для вновь созданных организаций (вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей). При этом вам не грозят пени и штрафы за несвоевременную уплату ежемесячных платежей в течение того квартала, в котором вы перешли на общий режим налогообложения (абз. 2 п. 4 ст. 346.13 НК РФ). Например, организация "Бета" применяет УСН. В августе 2008 г. организация открыла филиал. Поскольку условие применения УСН было нарушено в III квартале 2008 г., она должна с начала этого квартала исчислить и уплатить налоги в соответствии с общей системой налогообложения. 2.1.3. ОГРАНИЧЕНИЯ ПО ВИДАМ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Право применять "упрощенку" напрямую зависит от того, какие виды деятельности вы осуществляете. Так, не могут работать на УСН (п. 3 ст. 346.12 НК РФ): - банки; - страховщики; - негосударственные пенсионные фонды; - инвестиционные фонды; - профессиональные участники рынка ценных бумаг; - ломбарды; - организации и предприниматели, которые производят подакцизные товары, а также добывают и реализуют полезные ископаемые (за исключением общераспространенных); - организации и предприниматели, занимающиеся игорным бизнесом (в то же время фирмы, которые не занимаются организацией лотереи, а только распространяют лотерейные билеты либо проводят стимулирующую лотерею в рамках рекламной кампании, вправе применять УСН (Письмо Минфина России от 24.12.2008 N 03-11-05/308)); - нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также иные формы адвокатских образований. Следовательно, если вы осуществляете перечисленные виды деятельности, то на "упрощенку" вы не перейдете. Если же вы работаете на УСН и начали вести такие виды деятельности, вы должны перейти на общую систему налогообложения с 1-го числа того квартала, в котором стали их осуществлять (п. 4 ст. 346.13 НК РФ). Налоги по ОСН вам нужно будет уплатить в порядке, установленном для вновь созданных организаций (вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей). В то же время ни пени, ни штрафы за несвоевременную уплату ежемесячных платежей в течение того квартала, в котором вы перешли на иной режим налогообложения, вам не грозят (абз. 2 п. 4 ст. 346.13 НК РФ). Например, организация "Гамма" с января 2008 г. занималась оптовой торговлей и применяла "упрощенку". В августе этого же года она занялась игорным бизнесом (открыла игровой зал). Поскольку условие применения УСН было нарушено в III квартале 2008 г., организация должна с начала этого квартала по оптовой торговле перейти на ОСН. Обратите внимание! УСН нельзя применять только в том случае, если вы фактически осуществляете перечисленные виды деятельности. Если же они указаны в учредительных документах организации (свидетельстве о регистрации индивидуального предпринимателя), а на самом деле не осуществляются, то "упрощенку" применять можно. По этому вопросу также смотрите частное мнение, приведенное в консультации представителя Минфина России, и Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.08.2008 N А78-959/08-Ф02-3979/08. 2.1.4. ОГРАНИЧЕНИЕ ДЛЯ ОРГАНИЗАЦИЙ - УЧАСТНИКОВ СОГЛАШЕНИЙ О РАЗДЕЛЕ ПРОДУКЦИИ Если ваша организация заключила с Российской Федерацией соглашение о разделе продукции (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 30.12.1995 N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции"), то она не может перейти на УСН. Такой запрет установлен для нее в пп. 11 п. 3 ст. 346.12 НК РФ. 2.1.5. ОГРАНИЧЕНИЕ ДЛЯ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКОВ, ПРИМЕНЯЮЩИХ ЕСХН В пп. 13 п. 3 ст. 346.12 НК РФ содержится запрет на применение "упрощенки" плательщиками ЕСХН. Это означает, что совмещать УСН и ЕСХН нельзя. 2.1.6. ОГРАНИЧЕНИЕ ПО УЧАСТИЮ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ В УСТАВНОМ (СКЛАДОЧНОМ) КАПИТАЛЕ ОРГАНИЗАЦИИ Прежде чем начать применять УСН, посмотрите, кто владеет долями (вкладами) в уставном (складочном) капитале вашей компании и в каком объеме. Если это организации, то в целях УСН доля их участия в целом не может превышать 25%. В противном случае "упрощенка" не для вас. Это следует из пп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ (см. также Постановления ФАС Центрального округа от 10.12.2008 N А23-877/08А-14-56, ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.10.2008 N А19-3603/08-51-Ф02-5016/08). Например, 20% уставного капитала общества с ограниченной ответственностью принадлежит организациям, а 80% - физическим лицам. Данная организация вправе работать на УСН. Примечание Это общее правило. Но для отдельных организаций установлена льгота - на них указанное ограничение не распространяется. Подробнее об этом вы можете узнать в разд. 2.1.6.1 "Организации, на которые ограничение не распространяется". Иногда при подаче заявления о переходе на УСН налоговые органы требуют представить документы, подтверждающие состав участников организации, чтобы определить, соответствует ли организация данному условию применения УСН. Однако такие действия неправомерны. На это указал ФАС Московского округа в Постановлении от 24.09.2008 N КА-А40/9142-08-П. Суд пояснил, что Налоговый кодекс РФ и Приказ МНС России от 19.09.2002 N ВГ-3-22/495 не содержат требования по представлению выписки из реестра акционеров при подаче заявления о применении УСН. А налоговый орган может получить данные сведения самостоятельно в порядке, установленном п. 7.9.3 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 02.10.1997 N 27. Возможно, что вы нарушите рассматриваемое ограничение уже будучи на "упрощенке". В этом случае вам придется перейти на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором доля участия организаций в уставном (складочном) капитале вашей фирмы превысит 25% (п. 4 ст. 346.13 НК РФ). Налоги по ОСН вам нужно будет уплатить в порядке, установленном для вновь созданных организаций (вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей). В то же время ни пени, ни штрафы за несвоевременную уплату ежемесячных платежей в течение квартала, в котором вы перешли на ОСН, вам не грозят (абз. 2 п. 4 ст. 346.13 НК РФ). Например, с начала 2008 г. юридическим лицам принадлежало 20% акций открытого акционерного общества "Гамма", применявшего УСН. В августе 2008 г. организации приобрели еще 15% акций данной компании. Итого доля участия юридических лиц в организации "Гамма" составила 35% (20% + 15%). Поскольку условие применения УСН было нарушено в III квартале 2008 г., акционерное общество "Гамма" должно перейти на общую систему налогообложения с начала этого квартала. Заметим, что если имущество вашей организации на доли (вклады) не разделено, то рассматриваемое ограничение к ней не применяется. Это, в частности, касается унитарных предприятий, имущество которых находится в государственной или муниципальной собственности (п. п. 1, 2 ст. 113 ГК РФ). На это указывает и Минфин России в Письмах от 31.10.2007 N 03-11-04/2/267, от 01.10.2007 N 03-11-04/2/243, от 26.01.2004 N 04-02-05/3/4. Кроме того, ограничение не распространяется на случаи, когда владелец доли (вклада) передал их номинальному держателю. Например, физическое лицо, владеющее более 25% акций, передало их организации - профессиональному участнику рынка ценных бумаг. В данном случае номинальный держатель акций действует в интересах другого лица и владельцем этих ценных бумаг не является. Следовательно, организация, акции (доли) которой переданы, вправе применять УСН (см. Письма Минфина России от 21.08.2007 N 03-11-04/2/210, от 21.08.2007 N 03-11-04/2/120). 2.1.6.1. ОРГАНИЗАЦИИ, НА КОТОРЫЕ ОГРАНИЧЕНИЕ НЕ РАСПРОСТРАНЯЕТСЯ Для некоторых организаций предусмотрена льгота. На них ограничение по доле участия юридических лиц в уставном (складочном) капитале не распространяется. К таким организациям согласно пп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ относятся: 1. Организации, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов. Правда, воспользоваться льготой можно, если одновременно соблюдаются два условия: - среднесписочная численность работников-инвалидов составляет не менее 50%; - доля их зарплаты в фонде оплаты труда - не ниже 25%. 2. Некоммерческие организации. 3. ООО и ОАО, учрежденные потребительскими обществами и их союзами, осуществляющими свою деятельность в соответствии с Федеральным законом от 19.06.1992 N 3085-1 "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации". 2.1.6.2. ЕСЛИ УЧРЕДИТЕЛЕМ (УЧАСТНИКОМ) ОРГАНИЗАЦИИ ЯВЛЯЕТСЯ ГОСУДАРСТВО, СУБЪЕКТ РФ ИЛИ МУНИЦИПАЛЬНОЕ ОБРАЗОВАНИЕ Учредителями (участниками) организаций могут выступать не только граждане и юридические лица, но и государство (РФ), его субъекты, а также муниципальные образования как участники гражданских отношений (п. 1 ст. 2, ст. 124 ГК РФ). Например, 50% акций ОАО "Дельта" принадлежит субъекту РФ, 40% - физическим лицам, а 10% - юридическим лицам. В этом случае ограничение по доле участия в организации других юридических лиц не действует. Дело в том, что ни сама Российская Федерация, ни ее субъекты, ни муниципальные образования не являются юридическими лицами, а следовательно, не соответствуют понятию организации согласно абз. 2 п. 2 ст. 11 НК РФ. Данный вывод поддерживают и суды (см., например, Решение ВАС РФ от 24.01.2008 N 16720/07, Определения ВАС РФ от 08.10.2008 N 13056/08, от 03.09.2008 N 11061/08, от 25.08.2008 N 10728/08, от 28.05.2008 N 6214/08, от 14.02.2008 N 17980/07, Постановления ФАС Поволжского округа от 10.07.2008 N А72-7393/07-14/220, от 10.07.2008 N А12-2710/08-С51, ФАС Уральского округа от 26.08.2008 N Ф09-5382/08-С3, от 22.07.2008 N Ф09-5114/08-С3, от 05.06.2008 N Ф09-4028/08-С3, ФАС Северо-Кавказского округа от 09.07.2008 N Ф08-3541/2008, от 08.07.2008 N Ф08-3769/2008, от 03.06.2008 N Ф08-2962/2008, от 07.05.2008 N Ф08-2414/2008, ФАС Западно-Сибирского округа от 26.08.2008 N Ф04-5175/2008(10397-А03-27), ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.07.2008 N А33-17438/07-Ф02-2802/08, ФАС Центрального округа от 17.01.2007 N А64-1311/06-19, ФАС Северо-Западного округа от 23.09.2008 N А56-14096/2008, от 04.09.2008 N А66-873/2008). Что касается позиции контролирующих органов, то до недавнего времени они рассуждали иначе. Так, в Письмах от 26.11.2007 N 03-11-04/2/285, от 11.09.2007 N 03-11-04/2/223, от 08.05.2007 N 03-11-02/124, от 12.03.2007 N 03-11-02/66 в отношении ООО и АО Минфин России указывал, что фирма не может быть переведена на УСН, если доля участия в ее уставном (складочном) капитале, принадлежащая РФ (субъекту РФ, муниципальному образованию), составляет более 25%. Однако в последних письмах чиновники согласились с приведенной выше позицией судов и отменили часть своих разъяснений (Письма Минфина России от 24.09.2008 N 03-11-04/2/147, от 07.08.2008 N 03-11-02/89). 2.1.6.3. ЕСЛИ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКУ ОШИБОЧНО ВЫДАНО УВЕДОМЛЕНИЕ О ВОЗМОЖНОСТИ ПРИМЕНЕНИЯ УСН Определить, соответствует ли ваша организация ограничению, предусмотренному пп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ, и принять решение о переходе на УСН вы должны самостоятельно. Как показывает практика, иногда организация получает от налоговых органов уведомление о возможности применения УСН и переходит на "упрощенку" даже с нарушением установленных НК РФ ограничений. Это может случиться, к примеру, когда налогоплательщик ошибочно подает заявление о переходе на УСН, не проверив имеющиеся ограничения, а налоговики в свою очередь выдают уведомление о возможности ее применения, не проверив, имеет ли он право на переход. Если в последующем контролирующие органы выяснят, что вы не имели права применять "упрощенку", вам доначислят все налоги, уплачиваемые при общей системе налогообложения (налог на прибыль, НДС и т.д.), за весь период применения УСН. Причем судебные органы занимают позицию налоговиков. Так, ВАС РФ в Постановлении от 07.10.2008 N 6159/08 и Определении от 09.07.2008 N 6159/08 указал, что неправомерный переход организации на УСН служит основанием для доначисления налогов по общей системе налогообложения. Это подтверждено также в Определениях ВАС РФ от 26.01.2009 N ВАС-17450/08, от 29.01.2009 N ВАС-17613/08. В последнем Определении суд отметил, что переход на УСН неправомерен, даже если налоговый орган выдал организации уведомление о возможности применения "упрощенки". Как указали судьи, такое уведомление не является разъяснением по вопросам применения налогового законодательства. Поэтому, заметим, оно не защитит налогоплательщика от начисления пени и привлечения к ответственности за налоговое правонарушение (п. 8 ст. 75, пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ). В то же время отметим, что ранее отдельные федеральные арбитражные суды указывали, что в подобной ситуации именно действия самих налоговых органов приводят к неправомерному применению УСН. Следовательно, доначисление налогов по общей системе налогообложения в таких случаях незаконно (см., например, Постановление ФАС Поволжского округа от 17.07.2008 N А57-210/08-33 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 31.10.2008 N 12110/08)). |
Похожие:
 | Требования к качеству исходной воды и ограничения на применение систем серии «ems» | | |
| | ||
| На настоящий момент запреты и ограничения при перемещении товаров через таможенную границу, установленные законодательством государств... | | В соответствии с положениями статей 346. 12 и 346. 13 главы 26. 2 Налогового кодекса Российской Федерации |
| | В соответствии с положениями статей 346. 12 и 346. 13 главы 26. 2 Налогового кодекса Российской Федерации | |
 | Статья 346 Общие условия применения системы налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей (единого сельскохозяйственного... | | Федеральный закон от 21 июля 2014 г. N 244-фз "О внесении изменений в статьи 346. 43 и 346. 45 части второй Налогового кодекса Российской... |